我国司法实务界一直存在对正当防卫把握过于严格的情况，对于本应认定正当防卫的案件，容易受到多重因素的影响而采取折衷的量刑结果，导致实务中对正当防卫制度的适用严重畸形。

从武汉“摸狗案”、聊城于欢案到“入户反杀案”，基于普通民众对法律的信仰和对正当防卫法律制度完善的热忱期待，正当防卫案件一直有着较高的社会关注度，昆山反杀案因被害人在当地的高熟知度和媒体的密集报道更是引发了持续的社会讨论。

对昆山案个案关注的背后折射出普通民众对正当防卫类案件处理的高关注度，而法律规定和司法实务的脱节以及正当防卫案件裁决结果和民众预期的不一致性正是导致正当防卫案件持续引发关注的原因。

因此，笔者以昆山案为背景，通过探究造成正当防卫条款虚置的多层次原因，从学理上探讨防卫行为的正当化依据。

追寻立法原意，为完善我国当前司法界对正当防卫的认定建言献策，以期今后司法实务中能对正当防卫个案进行合理认定。

1979年刑法对正当防卫的规定过于笼统而不具有可操作性，没有明确可运作的法律依据，法官不敢擅自将有死伤结果的案件判成正当防卫。

1997年刑法对正当防卫条款做了重大修订，首先扩大了正当防卫的适用范围，其次对正当防卫的限度做出了明确限定，即只有“超过必要限度，造成不必要的损害”才能构成防卫过当。

比起1979年刑法，1997年刑法对正当防卫认定的两个关键性问题做出了较为明确的规定，同时也体现了我国刑法鼓励正当防卫的态度。

可以说，我国现行刑法对正当防卫制度的规定已经较为合理，甚至超过世界上不少其他国家对于正当防卫的规定。

2018年4月在德国波恩大学召开的中德正当防卫会议上，多位德国学者对我国的无限防卫制度表示了极高的赞扬。

周光权教授在华东政法大学做专题讲座时亦言，我国刑法关于正当防卫的立法较国外反而更详尽。

故不得不说我国正当防卫的制度规定十分巧妙而且十分符合正当防卫的本质。

当下对于司法实务中正当防卫条款的适用与立法脱节的原因的探索，我们应该更深层次全方位地进行分析，而不应局限于对现行立法的批判。

民众朴素是非观与司法系统稳定思维的影响

自古以来，我国民众朴素正义观根深蒂固，甚至直接通过舆论影响了司法裁判。

民众往往认为，人的生命和身体的完整性是最珍贵的，任何剥夺人的生命或严重损害人体完整性与健康的行为都是最为不法且不能容忍的。

甚至在一些具体案件中，基于对伤亡者的同情心，侵害人先前的不法行为会随着其伤亡而降低“不法性”，即民众会淡忘不法侵害人行为的不法性转而责难防卫人。

因而，作为舆论主体的大众千百年来传统的生死观是造成我国正当防卫立法和司法价值观重大分歧的一大诱因。

舆论是影响司法的重要因素，而我们很难期待长期以来民众固有的生死观在短期内得以改变。

基于此，法官和检察官在处理正当防卫的案件时考虑到结案率往往会采取折中的量刑方式，其裁判的依据并非防卫人和不法侵害人的正与不正的衡量，而是基于最大限度提出双方都能接受的裁判方案。

法院稳定优先观念导致的过于注重解决具体个案的思维在学理上被称为“实用理性”。

2018年12月最高人民法院在最新公布的指导性案例中指出，由于过去司法系统一直对正当防卫的认定把握过严。

判决经常以双方存在矛盾在先以及属于斗殴、互殴为由否认正当防卫的性质，长久以来造成了“打输的住院，打赢的坐牢”的现象，有些地方甚至将此作为宣传标语。

司法系统稳定优先，混淆防卫行为和斗殴行为的观念亟需转变。

我国正当防卫制度移植过程中未能很好地本土化

正当防卫制度并非我国首创，是我国借鉴国外立法经验的产物，只是在引进西方正当防卫制度后我国并未结合本国的国情和法律系统对其进行本土化处理。

而是生搬硬抄国外立法经验，这也是我国正当防卫制度在司法中不能得到很好的落实，造成立法和司法脱节的重要原因。

与我国主流四要件犯罪构成体系的特点不无关系

我国司法理论界及实务界在犯罪构成体系上的通说仍然是传统四要件理论。

但是，传统四要件理论的特点是重“入罪”而轻“出罪”，在一定程度上降低了司法实务中法官对正当防卫出罪的认定几率。

传统四要件下，正当防卫问题往往是被置于犯罪构成体系之外解决的，这将极大降低正当防卫行为被出罪的几率。

将正当防卫行为置于四个要件中进行认定，只有在主观方面环节有使得正当防卫行为出罪的可能性，必须从主观方面维度准确把握防卫人的主观心理状态。

但是，主观方面的认定一直是司法实务的难题。

正当防卫立法和司法做法如此不一，实际上应当归结于两者在对正当防卫制度的理解和对正当防卫条文的解释层面存在不同。

以昆山反杀案为契机反思正当防卫制度在司法实践中存在的核心问题，主要集中在以下几个方面：

正当防卫的防卫限度问题

昆山反杀案中讨论最多的是关于于海明追砍刘海龙的行为是否超过正当防卫必要限度，这也是正当防卫案件认定时争议较大的问题。

昆山案中有观点认为，在刘海龙只是造成于海明颈部挫伤的情况下于海明用刀直接致刘海龙死亡的行为明显超过必要限度，更有观点将于海明的砍击行为人为割裂为两部分。

对于刘海龙跑向车子之前于海明的砍击行为不认定为过当，而将之后的追砍行为认为是防卫过当。

正当防卫中对防卫限度的认定直接决定防卫人的行为性质，因而自然也是实务界争议的焦点，亦是舆论讨论的热点。

对防卫限度的认定，不能仅仅基于个人的是非观，必须对相关法条作出正确的解读。

1997年刑法对正当防卫条文作了重大修订，其中对防卫过当的规定的法条表述为：“正当防卫明显超过必要限度，造成损害。”

对此条文的理解，学界和理论界有两种完全不同的声音。

一种观点认为，此条文说明防卫过当的限度条件包含行为限度和结果限度，其中一个过限就可以认定防卫过当，而另一种观点认为只有行为限度和结果限度都过限才成立防卫过当。

张明楷教授和黎宏教授认为，只有在造成重大损害的情况下，存在明显超过必要限度的问题。

不存在所谓行为明显超过必要限度但是没有造成重大损害的情况，倘若行为明显超过必要限度，则必然造成重大的损害结果，打破结果限度。

这一观点显然无视了行为限度和结果限度评价对象的差异性。

行为是否过限是对行为的评价，而重大损害是对结果的评价，两者是可以相互独立的。

行为过限并不必然伴随着严重的损害结果，譬如对未携带凶器进行盗窃的人，使用管制刀具进行正当防卫，但由于砍偏了没砍中要害即属于此情形。

显然使用管制刀具的行为明显超出了行为限度，但是这个案件不能评价为防卫过当正是在结果限度上进行了否认。

同理，亦存在结果超过必要限度而行为未明显过限的情形，譬如防卫人在防卫时将不法侵害人推到，不法侵害人不慎跌落楼梯造成重伤的，不能因为重伤结果的出现而直接认定防卫人构成防卫过当，因为其推的行为本身并没有超过行为限度。

昆山反杀案中，于海明在面对刘海龙的不法侵害时，夺下刘海龙不慎掉落的刀进行防卫，这个行为不能被认为是超过了行为限度，毕竟刘海龙用刀在先。

最终造成了刘海龙死亡的结果，且不论刘海龙的死亡结果是否属于结果过限，但是至少从行为限度上即可以将于海明的行为作出罪处理。

行为限度和结果限度评价的对象截然不同，前者针对行为，后者针对结果，行为和结果是两个不同维度的事物。

两者之间并不存在必然的有前者必有后者的关系，认为行为过限必然导致结果过限的观点在行为和结果之间虚构了两者的联系，不具有合理性。

行为限度和结果限度的认定标准要坚持“必需性”原则。

即当时的情况若不采用某种行为，将无法避免损害结果的发生，且该手段具有不可替代性，所谓“不可替代性”的认定标准即是，采用其他手段将提高防卫人的人身危险性。

斗殴与防卫界限模糊

将正当防卫案件认定为防卫过当的情形较多，与我国法官在裁判中混淆斗殴行为与防卫行为息息相关。

由于防卫行为往往也伴随着两方以上激烈的身体动静，仅此在行为外观模式和斗殴的行为表现极其相似。

考察一个行为是斗殴还是防卫，不仅要结合案发情景，更重要的是从主观上考察防卫人的主观心理状态，而心理状态的考察只能通过行为来认定。

我国司法实务界极易将防卫行为认定为斗殴、互殴，主要基于司法系统长久以来形成的以下裁判规则：行为人预先准备反击工具的，默认主观上具有斗殴故意。

行为人存在纠纷或争执的，默认双方有互殴合意；行为人有求助第三方或者自己退避可能性的而未求助或者退避的，认定为具有斗殴故意。

这些思维定式无视了案件基本事实与行为人所处的情景，从上帝视角进行裁判，得出的结论必然是无益的。

剖析正当防卫立法与司法脱节原因的最终目的是要服务于制度建设。

总的来说无论是在防卫限度争议问题还是防卫与其他行为区分问题上，造成正当防卫认定难的现象均是由于我国尚未确立相对统一的裁判规则有关。

基于此，探究正当防卫案件认定标准是学界和理论界的一项重要工作。正当防卫的认定需要遵循以下几点规则：

重视双方在矛盾起因上的过错程度

犯罪行为往往是在一定犯罪动机和犯罪目的的支配下发生的，因此从矛盾的起因角度探究双方行为人的主观状态是一个可供借鉴的思考路径。

在矛盾起因上承担主要或者全部责任的人往往引发了整个案件，因此其在案件裁判中也应承担更大的责任。

在正当防卫类型案件中，不法侵害行为人往往对整个事件的产生负有引起的责任，其在实行不法侵害时。

基于人类面对不法侵害时的自我保护本能，我们有理由相信不法侵害人已经做好了充足的受到防卫人反击的心理准备。

其也应为此承担在一定限度内被防卫人伤害的责任，一定程度上可以视为不法侵害人应当对自己的侵害行为进行自我答责。

故而，在裁判中应当作出倾斜于防卫人的认定，可以简单地认为不法侵害人让渡出了部分让法官中立裁判的权利，自他实施不法侵害之时，正义的天平即应向正当防卫人适当倾斜，这并不违背规则，反而促进了诉讼公平。

正当防卫案件的裁决必须重视案件的起因，这也是法教义学的要求。

追溯案件的起因，有利于理清不法侵害人和防卫人之间的过错程度，一个人在案件起因上的原因力大小，直接影响着其行使正当防卫的权利有无以及权利限度。

因而，在正当防卫的场合，要重视案件的起因，针对案件的引起人———不法侵害人，其面对对方的攻击时，法律应当赋予其与防卫人不同的标准。

基于其作为案件引起人的责任，其面对对方的防卫行为时有前置的退避义务。

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