近年来，颇不难发现司法意见和其他法律语言中阐述的一种略为普遍、或许更为广泛的看法，即认为美国人民有一部不成文宪法，它对各州和联邦政府的成文宪法起着补充和支撑的作用，当立法中存在压迫和不公的时候，人们可能有时就会诉诸不成文的宪法，把它作为一种保障措施。[1]但是人们也会发现，虽然我们曾在不同的情况下以明显赞成的态度使用过不成文宪法的学说，但是我们能在什么情况下把它看作一种足以支撑法院宣告法令违宪的基础，却是很难说的。因此，上文中的说法即使意味着某些问题，它所指出的也只是一种趋势，而不是司法思维中的既定原则；因而本文的目的，也就不在于为了判断有哪些法院表达过对这种原则的支持而搜寻那些契合该主题的零散文献，而是要确定：如果可能的话，这种原则会怎样融入到我国的宪法里。对于法院宣告法令因违宪而无效的权力来说，该原则很显然会修正我们对于法律的一般说法，因为各州的法院已经说了很多次，法院不会凌驾于议会的立法裁量权之上，除非这种权力的行使违背了州宪法或联邦宪法中明显或隐含的限制。[2]我们对所谓的不成文宪法学说进行充分的考虑之后，可能会得出这样的结论：这个问题里面存在的所有混乱，与其说是来自于对解释成文宪法时应当承认何种原则的看法之间巨大的差异，倒不如说是由于使用术语的不恰当或不明确。
当然了，历史地看，的确有些宪法原则没有在我国的各部成文宪法中得到体现；而且我们也应当承认，不可能为了不必再援引受到英语民族承认的普遍性宪法原则，而在成文宪法中把相关的法全都表述出来——这和为了避免将来再引用而在法典或法令汇编中表述出全部的不成文法一样，是不可能的。在宪法学者们看来，一般来说，我们显然是有不成文宪法的；我的意思是说，这就和我们一般会说英国有不成文宪法是一个意思。但是有一点是很重要的，那就是要明确这种所谓的不成文宪法的含义，并认真地考虑这个问题：如果一部法令从违反宪法原则的意义上来说违宪了，那么从违反不成文宪法规则的法令违宪的意义上来说，它是否也一定是违宪的？戴雪教授讨论英国宪法的时候，区分了其中属于法律（law）的部分和只是习惯（convention）的部分——我认为这是他首创的。他说，英国宪法中有的部分是由法院主动认可的，其效力与法律完全相同；而其他的部分却公认是不受法院认可的：这与一般人所设想的不成文宪法的情况大相径庭。比如，他指出，一方面“法令须经国王同意”的规则属于英国的法律，对于未经同意的法令，法院不能赋予其任何的效力；然而另一方面，“国王只能通过首相采取行动”的规则却不属于英国的法律而只是一种惯例（usage），它随时都可能被推翻，法院也不会承认它。如今，在美国占主流的观念，把宪法这个术语限制在以成文方式体现的一部分法律规则，但却不认为只属于习惯的惯例（usages which are nothing more than conventions）也具有同样的效力。注意到这种术语在使用上的差别，可能会让我们在某种程度上避免像那些要求我们承认不成文宪法的人一样有所误解。当那些一定要根据我国的政府制度使用这一术语的作者们想要指出什么东西虽然是“宪法”但却“不成文”的时候，他们就会给我们举出类似这样的规则为例：借助某党选票当选的总统选举人，认为自己应该投票给本党的总统候选人；或者是类似这样的假设的规则：美国总统只能连选一次就不能再任了。[3]其实他们可以在自己的例子里再添加一些，把大家经常觉得存在的规则也包含进去：参议员不能当美国总统，副总统也不能通过选举升任总统；不过后一个规则并不适用于我国历史的早期，当时副总统当选是因为在总统竞选中得票第二多——他们在承认这个例外之后，如果有必要的话，可能还需要在合适的时候接受另一个例外，那就是这条规则也不适用于那些在行政首长死后登上总统之位的副总统们，尤其是像某人那样，能在科罗拉多旅行时猎杀落基山的狮子[4]。显然，这些规则只是陈述了一种习惯（custom），这种习惯过去没变过、人们也希望它将来不变，除非有某种值得的、可行的适当变化导致我们背离了这种习惯。这些习惯并不属于法，人们也不应该在任何意义上对我们说它是宪法这个术语的一部分。就算我们觉得可以这么做，我们也不能把纯粹的惯例或习惯（mere usages or conventions）称作是宪法的一部分。我们称之为“成文”形式的宪法的观念，和提到“不成文宪法”时所涉及的观念之间，差别太大了，所以我们必须彻底地把这两种观念区分开来。
成文宪法并不仅仅是对不成文宪法的编纂。如果在比较这两种宪法的时候，始终将其类比于成文法和不成文法，就一定会认可不成文宪法的存在。但是如果我们仔细地寻找我国成文宪法的来源，就会清楚这二者之间是完全没法类比的。我们在严格的审视之后，会发现我们的成文宪法并不是对英国不成文宪法的简单编纂，而是在源头和效果上都完全不同的。英国的不成文宪法也有了一定程度的编纂，但是英国宪政的规则和原则在法令中得到了体现后，便获得了高于以往的效力；而在我国，宪政的规则在法令中的体现却并不会有什么作用，因为它们要么原本就高于法令，要么根本就不属于宪法。
关注一下美国宪法的历史发展脉络，这种区别就会变得很清楚：首先，来此殖民的人主张自己享有英国臣民的一切基本权利，而在殖民时期和争取独立的时候，人们也公认有些英国宪政原则非常地重要，所以才把它们以成文的形式写在州政府和联邦政府的基本宪章里。比如说，来自于《大宪章》的“法律的正当程序”理念；《人身保护法》（Habeas Corpus Act）所承认的“法律的地位高于纯粹的专制权力”；还有在英国争取民权的整个历史过程中得到认可的“公民在法律面前一律平等”——这些珍贵的传统都是我们无法忽视的。从这方面来说，似乎可以把我们的这些宪法看成是编纂了英国的不成文宪法——当然还有一部分所谓的成文英国宪法，比如像《权利宣言》一样提供了可以直接写进各州宪法的条款——就像《独立宣言》有些部分被写入宾夕法尼亚州的第一部宪法一样。但是对于那些据说属于英国宪政的普遍原则来说，从来就没有人想要把它们全都写进哪个州的宪法里。比如说，人们都会谴责无代表的征税和未经被统治者同意的政府违反了英国的宪政原则，但是好像没有哪部州宪明确地禁止这种侵犯基本权利的情况。虽然这些情况毫无疑问可以说是对我国政府制度的颠覆，但是又很难想象哪部成文宪法会直接去禁止它。
其次，政府各部门权力分立、没有哪一家独大的理论，虽然是直接从英国宪政中拿来的，但是对它的实际运用的来历，与其说是根据抽象的规则对政府权力进行理论上的分配，倒不如说是来自殖民时期各地政府那种偶然间形成的形式。我们好像从来也没怎么重视过这个想法：其实殖民政府就是在其基础上建立的州政府的原型。之所以每个殖民地区都有立法机关、行政机关和法院系统，并不是因为这种政府方案在理论上是对的，相反，是殖民者们所处的环境造就了这种实用的安排。从根据殖民特许状设立的政府到州政府的这一发展，解释了“每个部门都只拥有被授予的职权，行为超越了授予的职权就无效”的学说，而这一学说或许是我国宪政制度中最突出、最重要的理论。认为法院比其他政府分支地位更高的说法，并不能准确地表达上述原则。司法做的事如果超越了它所获得的权力，那就和立法行为、行政行为超越了职权一样，也是无效的，而且法院自己的观点也这么认为。所有的职权都是有限的，这是最最重要的根本性问题；对于一些英国法学者所阐述的主权（sovereignty）观念来说，这个基本原则是一种彻底的变革。我国的主权不仅是可分的，而且从法律上来说，其实主权是并不存在的。在某些情况下，联盟中的每个州都对某些事务拥有主权，而在其他事务上则服从于联邦政府的权力；而另一方面，联邦政府虽然对某些事务享有主权，但它也承认自己根本无权染指政府的其他适当功能。需要指出的是，在国内法中，主权不可能由哪个或哪些人来享有。如果我们愿意的话，可能会在拟制的意义上，或者是单纯为了方便而说人民享有主权，而且最早几部州宪的起草者也都强烈地意识到了这一点。对于他们来说，在从特许政府（charter governments）向州政府过渡的时候，用人民来代替主权，是一件自然而然的事；而且，在除殖民特许状之外没有任何东西来指引其政府各分支职权的情况下，康涅狄格和罗得岛的州政府依然存在了若干年，也说明在很多时候，直接用拟制的主权来代替真正的主权实际上是可行的。不过，“主权属于全体人民”这种观念，显然只是拟制和假设的吧？所以才要授权一些人来行使政府的权力。人民能做什么呢？人民能发动革命、推翻政府，但是人民只有根据英国的不成文宪法才能享有这些权力。选举人团并没有主权，因为他们的权力来自宪法，并受到宪法的严格限制；而主权这个概念却意味着不受限制的权力。选举人最多只占人民的五分之一，而人民自己可是没有任何的政府权力的。
这种“政府的权力受到严格的限制”的观念，是法院得以对超越职权的立法、行政、司法行为做出无效宣告的基础；它可以追溯到“君主签发的特许状所授予的权力，以其条款中列举的为限”的观念。英国的不成文宪法可从来没有过这样的观念，要是没有特许状制度，它甚至可能永远也不会和我国有什么关系。[5]特许殖民地的统治者完完全全就是个公司，而让公司的行为继续有效的权利则得到了英国法院的普遍承认。在英国宪政史早期，针对法院可能会宣告国会的法律无效的问题，似乎曾经有一些观点，但是这些观点并没有被成功地确立下来；各殖民地和各州法院在尝试行使这种职权的时候，受到了强烈的抵制，最终，这种职权只是在“各殖民地和各州的政府各部门的权力都必须受到限制”这一理论中得到了确立。[6]
所以说，根据我们在谈到成文宪法时对“宪法”这个术语的理解，“宪法”属于实在法，它本质上是一部根本法，约束着生活于其中的一切。它不承认任何的主权。它宣告并体现了对所有公共职能或政府职能行使者权力的限制。另一方面，宪法也不只是简单地集齐了适用于政府、体现人民法感情（Rechtsgefuhl）——“法感情”这个术语的意思是：人民对与法律和政府有关的正义的普遍感受——的正义和公正的原则。[7]宪法是一件具体的事物，它所依赖的，既不是对抽象原则的简单理论化，亦非各个行政官员、立法者和法官所持有的关于它应当是什么的观念。与不成文宪法相比，它有范围较为有限这个不足；但它相应地也有保护内容明确而具体这个优势。它是历史进步和发展的结果，它也和其他任何实在法一样，能够在起草者制定它时所没想到的情况下得到解释和适用。
如果这就是“宪法”这个术语在美国的当前含义，那么显然无论哪个州还是合众国都不可能有不成文的宪法了。可能有的宪政原则、宪政惯例对宪法学者们来说比较重要，但是它们却不符合任何公认的“什么才是宪法”的标准。“任何部门的行为若超越其被授予的权限即为无效，而交由法院检验其合法性时亦应如此宣告”的重要原则，是以明确的成文宪法用语为基础的；如果根据在模糊的不成文宪法学说中所找到的对政府行为的普遍的理论限制，那这种原则永远也得不到承认，也不应该得到承认。
承认不成文宪法理论所要努力面对的困难，来自这个概念本身的不准确性。我们在创造各个政府部门的时候，并没有给哪个部门无限的权力。我们在阐述宪法的时候，也常说联邦宪法的内容只授予了有限的权力，而州宪法中却有无限的权力，除非被施加了明确的限制。但是这种说法是非常不准确的。州宪法的确授予了政府各部门普遍的权力，这是事实；但是授予给每个部门的，却只是在创造该部门的时候暗含的那些权力。就算没有任何具体的限制，法院或行政机关也不能征税；而另一方面，立法机关之所以能征税，既不是因为这种权力明确地授予给了它，也不是因为立法机关的权力没有受到限制，而是因为税收权就是与立法权相伴随的。出于相似的原因，立法部门不能裁判案件，因为这种权力无关立法机关的生存，并根据事物的本质被分配给了司法机关。认为好像有必要承认不成文的宪法的人，是因为没能意识到立法部门在创设时就被限制为只能行使立法权。我们无疑也会发现，那些引用了不成文宪法来控制无权立法行为的案件，如果用立法机关试图超越立法权范围的理论来判断的话，或许会有相同的确定性，理论上也会更加地准确。我们应该在宪法自身中寻找这种界限，而不能靠要求法官纯粹地裁量或突发奇想，从一团云山雾罩的不成文宪法中得到某种无法确定、难以捉摸的界限。
在这里，作为最后的具体例证，引用讨论地方自治政府权利并得出“若无任何宪法上的明确限制，州议会不能否认或侵犯这种权利”的结论的案件，可能还是比较合适的。的确，在一些类似的案例中，有法官提到过这种权利受不成文宪法的保护；但是多数关于该问题的案件却并不是明确以此为依据的。比如说，在People ex rel. Le Roy v. Hurlbut这一主要案例中，Cooley大法官（Mr. Justice Cooley）[8]讨论了我国宪法制度中这一特征的历史，他说：[9]——
“解释我州宪法时，是否可以认为它授权了议会任命官员来管理只与市民有关的财产、利益和权利？从这些史实和普遍原则来看，这个问题是会反复出现的。”
他说，他所要考虑的问题，可能是议会的干预所造成的灾难。随后，他接着说道：[10]
“赋予了宪法力量与魅力，让它变得珍贵并受到人民的喜爱，使它与欧洲的宪法迥然不同的，是它的活的精神。一百年来，欧洲废立的宪法数之不尽，那些宪法说得也不错，保证得也一样好，只是没有得到支持，缺乏生命力。能够为宪法提供支持和生命力的，只有那些从生活习惯、思维方式、邻里验证事实的方法和邻人间对彼此利益的责任中发源的习惯、习俗和法谚，从推翻暴政的革命中得来的格言，以及推动我们的祖先不靠远方的国王和议会、而是号召本地居民来解决本地问题的男子汉的自立心和自制心。如果我们认为这些东西都应该从宪法当中排除掉，认为我们称之为宪法的这种州政府宪章完全是由宪法命令组成的话，宪法可能就只剩下了一具死气沉沉的骷髅，而那为成文宪法的文字提供了解释的生生不息的精神，就会被完全抛弃，并彻底地消失。”
不过，他最后用了一个更加明确的理由来支持自己得出的结论：他发现宪法中明确地承认了地方自治权。由此可见，他首先提到了我们有时所说的不成文宪法，但没有在最一般的“宪法精神的体现”的意义上使用这个术语；然后他又明确发现，对他所主张的原则的承认，必然包含在那部宪法的含义之中。我们还应该注意到，虽然Cooley大法官得出了这个结论，还说有普遍的原则支持它，但是使用了这些原则的只有他自己：在该案中，法院内部的立场势均力敌。在本文所划定的范围中，是没有办法来讨论州议会管制和控制市政事务的程度这个大问题的——案例的结果互相冲突，它们所昭示的原则也并不一致。不过，就议会控制和管制这些事务的权利要受限制这一点来说，这种限制的基础是什么？是从授予立法部门的权力的本质中寻找某种含义，还是去授予和限制政府权力的成文宪法之上和之外，寻找存在于那里的不成文宪法，把效力赋予其中可能存在的普遍原则？如果我们能说前者比后者更安全，这就足够了。
爱荷华州，爱荷华市，1902年1月3日
