这是一起工程发包合同纠纷案例。 发包方本来跟一个承包人签订了综合单价合同，但施工过程又与第三人分包了工程，于是原来承包人不服扣减工程款，于是起诉。 但法院审理后认为，既然都没施工，扣减也是合理的，因此驳回起诉。 这个合同的争议在于，发包方难道可以为所欲为吗？ 附：宁夏某公司、宁夏某公司2建设工程合同纠纷民事二审民事判决书 宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁02民终1233号 上诉人（原审原告）：宁夏某建筑劳务有限公司。 法定代表人：郭某。 委托诉讼代理人：张某1，北京中银（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏某1建设工程有限公司。 法定代表人：张某2。 委托诉讼代理人：王某，北京德恒（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马某，北京德恒（银川）律师事务所实习律师。 上诉人宁夏某建筑劳务有限公司（以下简称某公司）因与被上诉人宁夏某1建设工程有限公司（以下简称某1公司）建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2023）宁0205民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人某公司的委托诉讼代理人张某1、被上诉人某1公司的委托诉讼代理人王某、马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某公司上诉请求： 请求撤销一审判决，依法改判支持某公司的诉讼请求（对一审判决扣减613367.6元工程款不服）； 本案一、二审的案件受理费由某1公司承担。 事实和理由： 一审部分事实认定不清，导致判决错误，显失公平。 某1公司擅自将某公司的承包内容部分委托给第三方的行为系违约行为，一审未对某1公司擅自找第三方施工的违约行为的的相关事实予以查明，并错误的将该部分内容认定为某公司未完成部分。 该行为是某1公司单方行为，也未与某公司协商过，并不是某公司对该部分不予施工，某1公司已将案涉工程劳务及辅材按照合同约定分包给了某公司，即便在合同履行过程中出现变更，也应当属于某公司的施工范围，某1公司未与某公司协商，不能随意进行分包，如因该违约行为造成某公司的损失，减少了某公司的可期待利益，某1公司还应承担补足某公司利润的后果。 一审从总工程款中扣减613367.3元明显错误。 双方合同多处条款反复强调案涉工程是劳务分包固定综合单价620元／㎡，双方约定不以任何理由、任何因素调整合同综合单价，即使出现设计变更也应当按建筑面积结算，综合单价固定不变，某公司按约施工，应当按照某公司施工的建筑面积全额支付工程款。 根据合同约定，即便某1公司可以分包，也只是在某公司不能胜任该工作或是已完工作达不到质量要求，但在本案中没有证据证明是合同约定的某公司不能胜任该工作或者达不到质量要求，导致某1公司将变更部分委托给第三方施工。 一审将综合单价和进度款支付计算混为一体，导致一审委托鉴定内容、范围及鉴定方式、结果均存在错误。 综合单价是综合各种因素、考虑整体工程情况而作的唯一的综合价，不能简单的按照单项的价格简单的扣除，实际施工过程中，人工、措施等安排都是按照合同约定的整体工程采取准备和开展的。 一审判决简单的将用于支付进度款计算的组价单价拿出来进行核算，明显错误，忽略了综合单价的综合性，未考虑工程综合单价组价的特殊性。 也不能简单的将用于工程款进度付款计算中的单价价格简单的予以扣减，否则会出现明显的错漏偏差，最终出现价格计算有误，不符合双方合同约定执行综合单价的初衷。 本案司法鉴定意见书计算项目及单价错误。 其中“鉴定汇总表第9-15项，某1公司提交工程量为0，鉴定结论中多记取金额66325元，合同中第1.5.6条约定设计变更部分，工程量以现场实际发生工程量为主，单价按照合同执行，单价不作调整”，该7项工程在施工中并未实际发生，某1公司提交的工程量中工程量为0，鉴定机构不按合同约定据实鉴定项目组成，只是按合同约定的一项“以月进度产值付款为标准”的项目及单价就扣减并未实际施工也不在620元／㎡单价里的工程造价。 一审判决从工程款中扣减613367.3元，违背双方签订合同的初衷，显失公平。案涉工程鉴定部分的造价，某1公司与第三方实际结算金额包工包料是431609.55元，还是包工包料包辅材后第三方有利润的金额，某公司劳务分包项目总造价并未达到613367.3元，鉴定机构简单的以付款进度明细扣减工程造价不考虑实际工程情况，以致某1公司低价违约分包，高价扣除劳务费用；案涉变更的内容即便是需要从某公司的工程款中扣除，也应当按照该部分施工内容实际产生的劳务费扣减，某公司擅自委托给第三方，即便包工包料也只有431609.55元，一审判决扣减613367.3元，让某公司因违约行为又受益，让某1公司遭受经济损失，明显不公。 综上，一审判决认定事实不清，判决有误，请求二审法院予以纠正。 某1公司辩称， 依据上诉状事实与理由第一部分结合一审判决查明的事实，足以认定对于发包人设计变更工程即： “一层、二层、三层室内隔墙由原设计加气块（200mm＊200mm＊600mm）变更为100mm厚建筑用轻质隔墙条板，卫生间加气块（120mm＊200mm＊600mm）变更为100mm厚建筑用轻质隔墙条板； 基础地梁顶面施工至-0.150m处，基础以下砌体全部取消（地沟除外）”，某公司未施工的事实某公司认可，且依据现有证据已经查明认定。 某1公司将发包人设计变更工程向案外人采购，不违反建筑工程劳务分包合同，理由是： 设计变更属于发包人即宁夏某科技开发有限公司决定，某1公司无权决定，对于发包人设计变更事项的处理建筑工程劳务分包合同第1.5.6条有明确约定，即“设计变更部分，工程量以现场实际发生量为主，单价按照合同执行，单价不做调整”。 据此，因设计变更增加、减少工程量均据实结算，而非“固定不变”。 某公司与某1公司签订的系劳务分包合同，合同明确约定承包内容为劳务分包。 建设单位将原设计“加气块”变更为新型材料“轻质隔墙”，某公司仅具有劳务承包资质，不具有新型建材经营资质，某1公司与专业的新型建材经营公司签订采购、安装轻质隔墙合同并不构成对某公司违约。且在施工过程中设计变更工程由某1公司另行采购某公司作为劳务工程的承包人明知，其从未提出异议足以证明认可这一事实。 某公司以建筑工程劳务分包合同约定单价不作调整为由，认为一审判决扣减未施工部分工程价款错误的理由不能成立，理由是： 某公司对“单价不做调整”的理解是片面、错误的，所谓单价不做调整依据建筑工程劳务分包合同第2.4条之约定，结合建筑行业惯例，是指在施工过程中不因材料价格、人工价格、政府收费、政府政策性调整等因素造成的价格变动而变动，该约定仅仅为双方均不得以任何理由增加或降低单价，与工程量变更（增加、减少）而产生的扣减工程款是两个概念。单价是否调整只解决建筑工程劳务分包合同中的单价，不涉及工程量，而工程价款的结算是单价与工程量的结合。 一审判决并未变更工程单价，仅仅对某公司未施工部分工程对应的价款进行扣减，对于某公司实际完成的工程依然执行约定单价，对于某公司未施工部分工程鉴定机构确定价款依据是建筑工程劳务分包合同约定的单价。 一审判决扣减某公司未施工工程价款符合建筑工程劳务分包合同第1.5.6条之约定，依据该条约定如果增加了工程量，对于增加的部分需要按照约定单价进行结算； 相反，如果减少了工程量，同样需要依据约定单价进行扣减。此时的增加、减少工程价款是因工程量的变更导致，并非变更单价，与单价无关。 对于某公司未完成工程，某1公司对外采购价款与某公司无关，不论某1公司工程采购价格高低，均与某1公司与某公司之间的结算无关，某1公司与某公司之间结算依据建筑工程劳务分包合同约定的单价，这一事实一审判决认定完全正确。 一审法院委托宁夏某建设工程咨询有限公司作出的宁某（鉴）字（2023）13号司法鉴定意见书，鉴定意见符合市场价，不存在项目及单价计算错误的情形，理由是：鉴定汇总表第9-15项，某1公司提交工程量为0，不代表该部分工程实际施工过程中不存在工程量，某1公司作为非专业造价机构，作出的初步预算显然不专业、不全面，但某1公司计算的未完成工程价款大于鉴定价款，事实证明鉴定机构在鉴定过程中独立、客观的进行了鉴定。 对于某公司未施工工程，鉴定机构按照专业的方法进行鉴定，某公司在收到鉴定征求意见稿时亦未对计算方式提出异议，现提出异议属于强词夺理。 一审判决依据某公司实际施工工程量进行结算，符合建筑工程劳务分包合同约定，客观公平。 如前所述建筑工程劳务分包合同约定单价不做调整而非工程量不做调整，更得不出工程量变化后工程价款不调整的结论。 某公司未组织施工的工程，某公司不存在损失，理应据实结算。相反，对于某公司未施工部分的工程价款计算给某公司严重违背约定，更不符合建筑行业惯例，某公司若由此获得利益，属于不当得利。 综上，一审判决认定事实清楚，依据某公司完成的工程量据实结算，符合约定亦符合法律规定和建筑行业惯例。 请求二审法院驳回上诉、维持原判。 某公司向一审法院起诉请求： 判令某1公司向某公司支付劳务工程款952262元（利息按照2023年3月1日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）3.65％计算，自起诉之日起连续计算至实际付清为止）； 案件受理费由某1公司承担。 一审法院认定事实： 2022年3月10日，某公司（乙方）与某1公司（甲方）签订《建筑工程劳务分包合同》一份，合同附件五份，合同约定，某1公司将其从建设单位（业主）宁夏某科技开发有限公司承包的石嘴山市经济技术开发区某某项目工程图纸范围内的土建工程内容之劳务部分分包给某公司。承包方式采用人工、机械、零星材料及中小型工机具、安全文明施工、乙方办公及生活区临时设施等全包的承包方式，合同单价一次性包死，合同单价不以任何理由进行调整。 如乙方承包的范围内的工作内容中的部分工作未完成或甲方认为有必要由甲方或其他单位代完成，则经双方协商一致后部分工作内容所对应的费用将在结算时扣除。合同约定了开始工作的日期为2022年3月11日，结束日期为2022年7月10日，工程价款执行综合单价，按建筑面积620元／㎡执行，承包单价含3％增值税，工程建筑面积为6258.4㎡，暂定合同总价款为3880208元。 合同同时对劳务费用的支付，安全施工，违约责任等事项作出了约定。 案涉工程经验收合格后于2023年1月10日投入使用。 某1公司于2022年4月22日向某公司支付劳务费360000元，于2022年6月14日支付劳务费150000元，某1公司代某公司发放工人工资2438356元，上述款项合计2948256元。 合同签订后施工中发生合同外临时用工费用20410元。 现某公司以剩余款项未支付为由诉至一审法院。 同时查明，2022年4月25日，发包方宁夏某科技开发有限公司将案涉工程石嘴山经济技术开发区某某项目一层、二层、三层室内隔墙部位设计进行了变更，具体变更内容为： 一层、二层、三层室内及卫生间隔墙由原设计加气块（200㎜＊200㎜＊600㎜）变更为100㎜厚建筑用轻质隔墙条板，卫生间加气块（120㎜＊200㎜＊600㎜）变更为100㎜厚建筑用轻质隔墙条板； 将基础地梁顶面施工至-0.150米处基础以下砌体全部取消（地沟除外）。 设计单位、建设单位、监理单位、施工单位分别在设计变更通知单上盖章。 2022年4月2日，某1公司与石嘴山市某新型建材有限公司签订石嘴山市经开区某某轻质隔墙安装分包合同，约定将石嘴山市经开区某某项目室内轻质板材隔墙采购及安装，包公包料包辅材，以暂定合同价399000元承包给石嘴山市某新型建材有限公司，经双算结算金额为431609.55元。 本案在审理过程中，某1公司申请对因发包人变更施工内容而减少施工的以下部分： 一层、二层、三层室内及卫生间隔墙由原设计加气块（200㎜＊200㎜＊600㎜）变更为100㎜厚建筑用轻质隔墙条板，卫生间加气块（120㎜＊200㎜＊600㎜）变更为100㎜厚建筑用轻质隔墙条板； 将基础地梁顶面施工至-0.150米处基础以下砌体全部取消（地沟除外），工程价款进行鉴定。 经一审法院委托宁夏某建设工程咨询有限公司鉴定，鉴定结论为：鉴定总造价613367.3元，花费鉴定费5040元。 一审法院认为，某公司与某1公司签订的《建筑工程劳务分包合同》及合同附件五份，系双方真实意思表示，且不违反我国法律及行政法规的强制性规定，属有效协议。 某1公司在协议签订后进行了施工，现案涉工程已经交付使用，故对于某公司实际完成工程的工程价款，某1公司应予支付。 本案中，双方约定工程价款执行综合单价，按建筑面积620元／㎡执行，建筑面积为6258.4㎡，暂定合同价款为3880208元，但因发包方变更设计致施工内容随之变更，且该变更部分系双方合同约定工程范围的一部分，该部分现已由第三方施工完成，根据双方合同约定，某1公司应支付某公司工程价款中应对某公司未实际施工部分所涉价款予以扣除。 关于某未施工部分价款的问题，某公司诉称其已经全部按合同约定完工，第三方施工部分不在案涉工程内，因其未提交工程完工验收的证据，对此不予采纳。 一审法院根据双方签订的合同，认定某公司未施工工程为：一层、二层、三层室内及卫生间隔墙加气块（200㎜＊200㎜＊600㎜）、卫生间加气块（120㎜＊200㎜＊600㎜）； 基础地梁顶面施工至-0.150米处基础以下砌体。同时某公司认为某1公司将上述工程承包给第三方的结算价款为431609.55元，而经鉴定价款为613367.3元，明显不合理的理由不能成立，因上述未施工工程因设计变更，所涉劳务费用随之变更，且该未施工部分的价款和交由第三方施工完成的费用没有必然联系，对此部分的价款应以双方合同约定的工程价款为基础，故一审法院对某公司未施工部分的工程价款为613367.3元予以确认。 对于某公司主张施工中发生临时用工费用20410的诉讼请求一审法院亦予以确认。 关于质保金，双方合同约定，剩余3％工程款质保期一年结束后一次性付清，该条款对质保金的数额进行了明确，对于质保金支付时间一年的起算点，某公司认为2023年7月10日已经届满，某1公司经庭后核实后认为2023年1月9日竣工，未提交相关证据予以证实，案涉工程双方均未提交验收合格的证据及未经验收的过错责任，且案涉工程的实际使用人系发包方，本案案涉工程因发包人变更设计，以第三方完工时间或发包方使用时间算工程竣工时间，对某公司不公，根据双方合同第1.6.2条之约定，结束工作日期为2022年7月10日，故一审法院认定双方合同约定的质保期一年结束的日期为2023年7月10日，现按合同约定的一年期已届满，某1公司应将剩余3％的工程款支付某公司。 综上，某1公司应支付某公司的工程款为338994.7元（计算方式：3880208元＋20410元-2948256元-613367.3元=338994.7元），对于某公司要求某1公司按照2023年3月1日中国人民银行授权全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.65％支付自起诉日至实际付清之日为止的利息的主张，双方虽对工期及合同款项的支付时间作出了明确约定，但工程价款未结算，某公司诉请从起诉之日计算应付工程款的利息，符合法律规定，故一审法院对其该项诉讼请求，予以支持。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十七条、第二十六条、第二十七条之规定，判决： 某1公司于判决生效后十日内支付某公司工程款338994.7元；并以338994.7元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付自2023年4月13日至判决确定的给付之日的利息；案件受理费6661元（已减半收取），由某公司负担4290元，某1公司负担2371元。 鉴定费5040元（某1公司已缴纳），由某公司负担3251元，某1公司负担1789元。 本院二审期间，某公司提交了新证据：《石嘴山经济技术开发区某某项目》施工图纸1份（25页复印件）。欲证明：1．某公司施工的是案涉工程的全部土建工程劳务部分，包括但不限于合同中约定的月进度产值付款综合单价的项目（2.1约定的9条），除此以外还有各种零星材料、室外围挡、路面、临时办公用房、木工材料、安全文明费、管理费、保险费，只是没有写在2.1条的项目名称中，因为双方约定的是综合单价620元／㎡，2.1条表格中的9个分项单价约定只是为了计算月进度产值付款；2．因某1公司出具的设计变更通知单，将室内原加气块墙体变更为轻质隔墙条板，并私自分包给第三方，导致某公司不但未施工该墙体而且因为变更增加了某公司的其他项目劳务工作量，如基础砖砌体及抹灰：按施工图纸原设计基础地梁（DL-1、DL-2）在-3.0米，设计变更第4条：“基础地梁顶面施工至-0.4米，基础以下砌体全部取消”，实际施工中基础地梁高度增加2.6米，某公司按钢筋混凝土地梁施工，一审判决只扣减砖砌体及抹灰工程造价115769元，却不增加基础地梁钢筋、混凝土、模板、基础防腐劳务工程量的造价。 某1公司质证认为，对该组证据的三性及证明目的均不认可，一审鉴定时双方委托律师均到场，某1公司向鉴定机构提交了案涉工程所涉及的全套图纸，某公司对此未提出异议，也未提交证据，且某公司当庭提交图纸某1公司无法核实真实性，应以一审鉴定机构出具的鉴定意见为准。 某1公司未提交新证据。 本院对上述证据分析认为，某公司提交的证据达不到其证明目的。 本院经审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有约束力。本案中某1公司（甲方）与某公司（乙方）签订的《建筑工程劳务分包合同》及合同附件，系双方真实意思表示，且不违反我国法律及行政法规的强制性规定，依法有效。 案涉部分工程因发包方变更设计致施工内容随之变更，某1公司将案涉工程中的一层、二层、三层室内隔墙部位设计进行了变更并承包给案外人石嘴山市某新型建材有限公司施工。 根据一审查明的事实，案涉工程某公司未施工部分为：一层、二层、三层室内及卫生间隔墙加气块（200㎜＊200㎜＊600㎜）、卫生间加气块（120㎜＊200㎜＊600㎜）；基础地梁顶面施工至-0.150米处基础以下砌体。一审审理过程中，某1公司申请对上述未施工部分的工程价款进行鉴定，一审法院依法委托宁夏某建设工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论为：鉴定总造价613367.3元，案涉工程上述由案外人施工的工程，工程价款应当在总工程价款中予以扣减。 某公司主张某1公司交由案外人石嘴山市某新型建材有限公司施工部分的工程价款结算价为431609.55元。 但本案中，某公司未施工部分的价款与某1公司交由案外人施工完成的费用没有必然联系，一审法院依据鉴定意见认定案涉工程中某公司未施工部分的工程价款为613367.3元并在工程总价款中予以扣减并无不当。 某公司主张一审委托鉴定范围及鉴定方式、结果均存在错误，但其未提交证据予以证实其主张成立，本案鉴定公司在鉴定过程中依据的相关材料及图纸均经过双方当事人质证，鉴定程序合法，某公司关于鉴定范围、方式及结论不合理等上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，某公司的上诉请求不能成立，应予驳回； 一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9934元，由上诉人宁夏某建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　李学军 审 判 员　薄晓霞 审 判 员　张建兴 二〇二四年一月二日 法官助理　马正萍 书 记 员　罗　浩