行政处罚中的量罚,应当遵循以下五个原则:比例原则、合目的性原则、公平公正统一原则、一事不再罚原则及申辩不加罚原则。
一是,不予处罚。
是指因有法律、法规所规定的法定事由存在,行政处罚主体对某些形式上虽然违法但实质上不应承担违法责任的人不适用行政处罚。
法律上通常对不具有责任能力、因生理缺陷原因而违法、正当防卫、紧急避险、意外事故、因行政处罚主体命令而实施违法等情形不予处罚。
不予处罚的,应当制作《不予行政处罚决定书》,并送达各方当事人。
二是,应当处罚。
是指必然发生对违法者适用行政处罚或从轻、从重处罚等结果的情形。
法条规定应当处罚的,除法定事由外,都应受处罚。
这也是对行政处罚主体运用行政处罚权的羁束规定。
三是,可以处罚。
法条中规定可以处罚,它赋予行政处罚主体更多的自由裁量权,由其在法定的范围内,综合对违法行为的性质、社会危害程度、各种情节等作出裁量。
包括可以从轻、从重处罚,也可以不从轻、从重处罚等。
四是,从轻处罚。
指在法定的罚种和处罚幅度内,较一般情节的处罚减少罚种(法定可同时处两种或两种以上罚种且非强制性并处的情形)、选择较轻罚种或较轻处罚幅度。
在罚款上,有下限的,不得少于下限的2倍。
五是,减轻处罚。
指对违法者突破法定处罚幅度下限适用更轻处罚或突破法律规定适用更轻罚种。
减轻的前提必须是在法律上有明确依据,而且减轻处罚不得达到不予处罚的程度。
如果法律规定的是没有下限的罚款一个罚种时,减轻处罚则应降低一个档次改为警告处罚。
在罚款上,有下限的,不得少于下限的1/2倍。
有法院认为:虽然减轻处罚可以在法定的处罚幅度最低限度以下或法定的处罚方式以下进行处罚,但行政机关无权任意变更法定的并罚处罚方式。
六是,从重处罚。
指行政处罚主体在法定的罚种和幅度内,较一般情节的处罚增加罚种(法定可同时处两种或两种以上罚种且非强制性并处的情形)、选择较重的罚种、选择较高处罚幅度。
超出法定范围的加重处罚是违法的。
七是,择重处罚。
指行政处罚主体根据法律明确规定在有因果关系或牵连关系的两个违法行为之间选择一个较重的行为予以处罚。
方法是先比较后选择,即先假设单独构成一种违法行为时按实际情节每种应当实际给予什么罚种或多少罚款,再予以比较得出哪个更重,就选择哪个。
在违法定性表述时,两种违法行为都应表述,在定性适法时两个违法行为触犯的条文均要引用,但在处罚时应当引用最后择重的条文。
八是,单处。
指行政处罚主体对违法行为人一个违法行为只适用一种处罚的方法。
法律规定中只有一种处罚可以适用的单处,称为强制性单处。
法律规定中有两种或两种以上的处罚可供选择适用的单处,被称为自主性单处。
九是,并处。
指行政处罚主体对违法行为人一个违法行为适用两种或两种以上的处罚种类的处罚方法。
法律规定中,可以并处的,属于自主性并处。
法律规定中,必须并处的,属于强制性并处。
十是,分别处罚。
指行政处罚主体对共同违法行为人共同实施违法行为或一个行为人实施了数种违法行为的情形,分别确定与其违法行为相应的行政处罚。
主要包括以下三种情形:
一个行政处罚主体对共同违法的两个以上行为人在共同违法中所处的地位和作用分别处罚。
基于管辖权不同,不同的行政处罚主体对互有联系或互不联系的两个以上违法行为分别处罚,分别执行。
一个行政处罚主体对有权管辖的两个以上互不联系的违法行为分别处罚,合并执行。
分别处罚无上限规定限制,是数个处罚内容的简单相加。
十一是,合并处罚。
指行政处罚主体对一个行为人的数个违法行为,综合相加其每一个违法行为应受到的处罚而只作出一个处罚决定。
行为人实施的两个以违法行为有联系又属于同一个机关管辖的,可以对各个违法行为的性质、情节等综合裁量,作出一个处罚决定。
合并处罚不同于分别处罚、合并执行,其有上限的限制,可以采取重罚吸收轻罚的方式。
十二是,组织违法的双罚适用。
指行政处罚主体对于组织违法行为施以行政处罚的同时,也对组织的主管人员和直接责任人进行处罚。
十三是,行政处罚的竞合适用。
竞合违法行为,是指一个行为同时触犯了规定不同违法行为的数个法律条文而构成数个具有可罚性的违法行为。
如果触犯的是同一法条,即使该法条规定了数个违法行为,也不属于竞合。
如果触犯数个法条所规定的是同一违法行为,也不构成竞合。
十四是,多种情节的竞合适用。
指当事人同一违法行为同时具有减轻、从轻情节,按照减轻幅度处罚;
同时具有减轻、从重情节的,按照从轻幅度处罚;
同时具有从轻、从重处
罚情节的,按照一般情节处罚。
十五是,量罚明显不当。
指行政处罚主体滥用自由裁量权的行为,表面上看或许有一定的合法性,但因其确已背离法律的方法目的和基本原则,因此并不具备实质的合法性。
通常包括相同情况不同处罚、不同情况相同处罚、不考虑相关因素或考虑了无关因素等。
主要观点来源于:晏山嵘著《行政处罚实务与判例释解(第2版)》,法律出版社,第383-401页。