《全国法院第九次民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号） 71、【让与担保】 担保债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。 当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。 【争议观点】： 关于让与担保，争议主要包括两个方面：一是关于合同效力问题。债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期不能清偿债务，财产归债权人所有的，对该约定是否无效，存在不同观点。有认为该约定有效的，有认为该部分约定无效的，《九民纪要》采部分无效观点。 二是在让与担保中，已经完成财产权利变动的债权人，其地位究竟是有担保的债权人，还是根据公示的情况认定其属于所有人或者股东。《九民纪要》认为，其地位是债权人，而非所有人或者股东。 【理解与适用】： 一、关于让与担保的概念 让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。将标的物转移给他人的债务人或第三人形式上是转让人，实质上是担保人;受领标的物的他人形式上是受让人，实质上是担保权人。如无特别说明，下文从形式的角度将其称为转让人和受让人。根据标的物的不同，让与担保包括动产让与担保、股权让与担保以及不动产让与担保等类型。物权法没有规定让与担保制度，但由于其具有融资灵活、交易成本较低、第三人阻碍债权实现的可能性小等优势，让与担保一直在担保实践中扮演重要角色。准确理解股权让与担保，既需要了解让与担保的一般原理，又需要关注股权作为兼具财产权和人身权属性的复合型权利的特点。 （一）准确理解让与担保，要将其与财产权转让相区别 让与担保从形式上看往往表现为财产权转让，但二者又性质有别，不可混淆。一方面，从合同目的看，财产权转让是当事人出于转让财产权目的而签订的协议，出卖人的主要义务是转让财产权，买受人的主要义务是支付转让款。而让与担保的目的在于为主债务提供担保，受让人通常无须为此支付对价，同时对于受让的财产，未届债务清偿期前“受让人”不得行使和处分。另一方面，让与担保作为一种非典型担保，属于从合同的范畴。与此相对应，往往还会存在一个主合同。而财产权转让一般不存在类似问题。因此，是否存在主合同是判断一个协议是财产转让协议还是让与担保的重要标准。 （二）准确理解让与担保，还要将其与典型的担保物权如抵押、质押相区别 抵押、质押是法定的担保物权，而让与担保则是非典型担保，是否具有物权效力尚存争议。尽管我们认为，已经完成公示的让与担保可以参照适用最相类似的动产质押、不动产抵押以及股权质押，但二者并非完全相同，主要表现在，在让与担保场合，存在着表里不一的问题：在内部关系上，根据当事人的真实意思表示，应当认定为是担保。但在外部关系上，鉴于实质上的债权人形式上却是所有人或者股东，因而往往面临着应否其承担所有人或者股东权利义务等问题，且在其财产转让给他人的，还存在根据善意取得制度取得相应财产权的问题。 二、关于让与担保的合同效力 在我国现阶段理论和实务界中，当事人、金融机构、法院以及多数学者均倾向于不否认让与担保合同的效力。之所以还有人认为让与担保合同无效，主要是受传统民法有关通谋虚伪意思表示说、违反物权法定说、流质契约说等学说的影响。针对前述学说，现逐一分析如下： （一）关于虚伪意思表示问题 从虚伪意思表示的角度看，确实可以将股权让与担保理解为名为股权转让实为让与担保。也就是说，股权转让是假，让与担保是真。根据《民法总则》第146 条第2款有关“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力依照有关法律规定处理”的规定，虚假的意思表示即股权转让协议因其并非当事人真实的意思表示而无效，而隐藏的行为即让与担保行为则要根据合同法的相关规定来认定其效力。让与担保本身并不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，依法应当认定有效。因此，以虚伪意思表示为由认定让与担保无效缺乏法律依据。 （二）关于是否违反物权法定原则问题 物权法定原则意味着，如果认定某一种权利是物权，就必须要有法律依据。据此，如果认定已经完成了公示的股权让与担保具有物权效力，就要将其纳人现行法之中，或将其解释为是股权质押;或从物权法定缓和的角度，认为让与担保是习惯法上的物权，从而具有物权效力。但根据区分原则，物权法定原则本身并不影响合同效力。就让与担保合同而言，如果符合物权法定原则要求的，可以认定其具有物权效力。反之，不符合物权法定原则要求的，则不具有物权效力，但这并不影响合同本身的效力。以物权法定为由否定合同的效力，不符合区分原则。 （三）关于是否违反流质条款问题 我国物权法明确禁止流质（或流押），禁止抵押权人在债务履行期限届满前与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人享有，以避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。因此，当事人在让与担保合同中，一旦债务人到期不能清偿债务，财产归债权人所有的，对该约定因违反禁止流质（或者流押）的强制性规定而部分无效。但根据无效法律行为的转化理论，因违反流质（或者流押）条款无效的部分，应当转化为清算型担保，从而不影响合同中其他条款的效力。也就是说，物权法关于禁止流质（或流押）的规定在否定事前归属型让与担保效力的同时，反而为清算型让与担保指明了方向，这也恰是实践中鲜有以违反流质（或流押）为由否定让与担保合同效力的原因：只要我们将其解释为是清算型让与担保，就不存在违反流质（或流押）的问题。更何况作为一种担保方式，让与担保合同中的受让人实质上并不享有所有权或股权，而仅居于担保权人地位，因而不存在流质（或流押）的问题。 三、关于让与担保的物权效力问题 关于让与担保的物权效力，要注意把握以下几点： 首先，让与担保具有物权的前提是，当事人根据合同约定已经完成财产权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。具体来说，动产已经交付债权人，不动产或者股权已经变更登记在债权人名下。仅签订合同，未完成财产权利变动公示的所谓的“后让与担保”，不具有物权效力。 其次，此处所谓的物权效力，指的是参照适用最相类似的担保物权，享有优先受偿的权利。其中动产、不动产以及股权让与担保分别参照适用动产质押、不动产抵押以及股权质押的规定，将财产拍卖、变卖、折价，并以所得价款优先受偿。让与担保参照适用最相类似的担保物权，面临的主要问题是，公示的是所有权或者股权变动，而实际上享有的却是担保物权，二者存在不一致的情形，而这恰是非典型担保和典型担保的区别之处。根据“举重以明轻”的解释规则，将登记的所有权或者股权解释为担保物权，并不损害相对人的利益，因此参照适用在价值上是妥当的。 最后，尽管债权人形式上享有所有权或者股权，但鉴于其实质上享有的仅是担保物权，因而其请求确认对财产享有所有权或者股权的，人民法院不予支持。实践中，鉴于财产权已经形式上转让至债权人名下，不排除个别债权人以实际权利人自居并试图行使所有权或者股权的情形，为此，债务人也可以根据民事诉讼法有关“实现担保物权案件”的相关规定，请求对该财产拍卖、变卖、折价，将所得价款用于清偿所欠债务。 四、股权让与担保的特殊问题 与动产、不动产的让与担保仅涉及财产权利不同，股权因为兼具财产权和成员权的双重属性，认定名义股东是债权人还是股东，对当事人影响巨大。因为如果是股东，则其既可以参与经营管理，也可以分红;但另一方面，股东也可能需要承担抽逃出资责任，在公司破产时根据“深石原则”其权利要劣后于一般债权人。不仅如此，认定名义股东是债权人还是股东还会影响公司以及债权人利益，因而有必要对股权让与担保进行特别分析。 （一）关于形式受让人是股东还是债权人的问题 股权让与担保办理的是过户登记，而这涉及老股东是否需要放弃优先购买权问题。如果转让人将让与担保的真实意思告诉了公司及其他股东，则即便受让人在公司的股东名册上进行了记载，也仅是名义股东，不得对抗公司及其他股东。此时，作为名义股东，其并不享有股东的权利，即既不享有股权中的财产权，也不享有股权中的成员权。反之，如果转让人并未告知公司及其他股东实情，而是告知他们是股权转让，则法律也要保护此种信赖。在此情况下，一旦受让人在公司的股东名册上进行了记载，即便真实的意思是股权让与担保，受让人仍然可以行使股东权利，包括财产权和成员权。从举证的角度看，首先要看受让人是否已在股东名册上进行了记载。如果已经作了记载的，原则上应推定受让人具有股东资格，但公司或其他股东可以举反证予以推翻，此种反证包括股东会或董事会有关让与担保的决议、转让人向其他股东发送的关于股权让与担保的通知等证据。反之，如果股东名册未作记载的，即便已经完成了工商变更，也应当推定受让人并无股东资格，除非其他股东予以认可。在其他股东认可的情况下，转让人同样可以举反证予以推翻。 （二）关于应否承担抽逃出资责任问题 公司法司法解释（三）第13条规定：公司债权人请求在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持;抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。登记为名义股东的受让人，在实现债权后不再担任名义股东，而此时公司又不能清偿债务的，债权人能否据此请求对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任?这就涉及应将受让人视为股东还是有担保的债权人的问题。鉴于登记为名义股东的受让人本质上是有担保的债权人而非股东，且其实现债权行为是合法行为，加之其取得债权往往是支付对价的，一般不存在抽逃出资问题。因此，不能根据前述规定让其承担补充赔偿责任。 还要看到，受让人作为名义股东，在其以股东身份对股权进行处分，如将股权转让或设定质押的情况下，第三人基于对登记的信赖可能基于善意取得制度取得股权或股权质押。此时，转让人无权向该善意第三人主张返还股权，只能请求受让人承担侵权责任，这也是股权让与担保这一担保模式自身蕴含的风险。 （三）关于股权让与担保权的实现问题 履行期限届满后，债务人未履行债务的，就存在股权让与担保的实现问题。在公众公司中，股权具有市场价格，在一定程度上相对容易确定，但是也面临股权价格可能在短时间内发生较大波动，股权清算时间点的确定问题。而有限责任公司的股权因其不存在市场公开价格，如果双方能就股权价格达成合意的，当然更好。此时，因为是事后达成的合议，不存在违反流质条款的问题。如果双方不能就价格达成合议的，只能通过变卖、拍卖等方式确定股权的价格，从而可能涉及老股东的优先购买权等问题，远较动产让与担保复杂。 【实务问题】： 五、如何理解本条的适用范围 理论界有学者提出所谓“后让与担保”概念，将当事人关于债务人逾期不能清偿债务时将标的物转移给债权人的约定认为是一种让与担保。我们认为，“后让与担保”并非严谨的法律概念，当事人作出将标的物转移给债权人的约定时，标的物并未以交付或者登记的方式进行公示，不属于本条规定的让与担保。 六、人民法院如何审理案件 实践中，让与担保纠纷主要以买卖合同、股权转让等案由出现，作为债权人的原告可能首先诉请要求确认对标的物享有所有权或者转移对标的物的占有，作为债务人的被告则抗辩双方之间为让与担保法律关系，标的物虽然登记在原告名下，但原告不享有所有权。法院经审理如认为当事人之间属于让与担保法律关系，则可向原告释明变更诉讼请求，依据合同主张权利。如原告拒不变更诉讼请求，可以判决驳回诉讼请求。实践中，债务人亦可能作为原告提起诉讼，要求确认其与债权人之间属于让与担保法律关系，债权人不享有标的物所有权，并要求债权人返还标的物。法院经审理如认为当事人之间确属于让与担保法律关系，则可向被告释明是否提起反诉，依据合同主张还款责任。 七、最高人民法院民二庭：股权让与担保的性质与效力 【法律问题】： 如何认定案涉《股权转让协议》的性质与效力？ 【不同观点】： 甲说：股权转让说 双方签订的是股权转让合同，转让的是股权，而且双方也根据约定完成了股东名册和工商登记的变更，因此案涉合同应当认定为股权转让合同。 乙说：让与担保说 当事人签订股权转让协议的真实意思是为《房屋定购合同》提供担保，而非转让股权，因此案涉股权转让合同属于股权让与担保合同。股权让与担保本身并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定有效。在其完成了工商登记变更，从而满足公示要求的情况下，还应当认定具有物权效力。 丙说：股权质押说 让与担保主要适用于不能以登记作为公示方法的动产，如果是不动产或股权等可以通过登记进行公示的财产，在双方当事人意在设定担保而不是转让产权的情况下，应当根据最相近的担保物权认定其性质，如将不动产让与担保认定为抵押、将股权转让担保认定为权利质押，从而在已经完成登记的情况下，赋予其物权效力。 【法官会议意见】：采乙说 认定一个协议是股权转让、股权让与担保还是股权质押，不能仅仅看合同的形式或名称，而要探究当事人的真实意思表示。如果当事人的真实意思是通过转让标的物的方式为主合同提供担保，则此种合同属于让与担保合同，而非股权转让或股权质押。 让与担保合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定合同有效。 在已经完成股权变更登记的情况下，可以参照最相近的担保物权的规定，认定其具有物权效力。在主债务期限届满后仍未履行的情况下，名义上的股权受让人对变价后的股权价值享有优先受偿权，但原则上无权对股权进行使用收益，不能享有公司法规定的股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利的权利。 【裁判要旨】： 双方在协议中约定的转让标的是一方在项目公司中的股权和相关权益，股权已于该协议签订的同日分别转让给他人并办理了工商登记手续，但该转让是为融资提供让与担保的，双方的股东权益并不因此而当然丧失。 双方对项目公司仍然享有股权，并通过这一投资关系实现对项目公司下属公司的实际控制。 【案例文号】：（2014）民二终字第259号 【观点来源】：最高人民法院民二庭第4次法官会议纪要 八、最高人民法院民二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》 1、名义股东与公司之间的关系 当事人通过股权让与担保安排后，债权人根据股权转让合同的约定办理了股权变更登记手续，从而使债权人成为名义股东，但是债权人作为名义股东，并不具有实际股东资格，亦不得对公司行使股东权利。 其一，从担保物权的本质而言，担保物权是以支配担保物的交换价值为内容，以确保债权实现为目的，担保物权并不在于对担保物的直接支配，而是在于对担保物的交换价值直接支配。因此在股权让与担保中，股权作为担保物仅起到担保债权实现的作用，受让人之所以成为名义股东，其目的也是在于通过直接支配股权的交换价值，确保在债权到期能够得到实现。受让人对于受让权利的支配目的，是仅在担保的范围内完全优先受偿，而不能直接根据协议取得所有权并进行完全的支配。在此情况下，股东作为让与人并不因此丧失股东资格和股东权利，债权人作为受让人亦不得行使股东权利。 其二，从股权转让变更登记手续的办理而言，股东的变更登记手续的申请主体是公司而非股东，且股权转让过程中还涉及其他股东的优先购买权的问题，在有限责任公司申请办理股权变更登记时，需要提交其他股东放弃优先购买权的相关材料。因此，在股权让与担保的操作过程中，股东一般会将股权转让及股权变更登记的真实目的告知公司及其他股东，即便受让人在公司的股东名册上进行了记载，也仅仅是名义股东，不得对抗公司和其他股东。此时，受让人作为名义股东并不享有股东权利，既不享有股权中的财产权也不享有股权中的成员权。即使股东作为转让人并未告知公司及其他股东真实情况，而仅告知是股权转让，则一旦办理股权变更登记、将受让人在股东名册中进行记载，应推定受让人具有股东资格，但公司、其他股东及转让人仍可以提供证据证明股权转让的真实意图为让与担保，此时名义股东仍不能享有股东资格。 2、名义股东与公司债权人之间的关系 根据《公司法解释（三）》的相关规定，公司债权人有权要求名义股东承担补充责任或者连带责任的情形主要为，名义股东存在协助抽逃出资、名义股东与实际出资人之间存在隐名投资协议或者名义股东明知股东抽逃出资仍受让股权等情形，例如根据《公司法解释（三）》第14条第2款的规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。但是《公司法解释（三）》前述规则预设时并未考虑股权让与担保情形。在股权让与担保的模式下，债权人受让股权成为名义股东，名义股东的实际地位为债权人，并不负有出资义务，该股权受让人与前述应该承担责任的名义股东之间存在本质区别。因此，公司债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资等为由，要求名义股东的债权人承担连带责任，人民法院不应予以支持。 公司债权人虽然不能要求作为名义股东的债权人承担责任，但在查明案件事实的基础之上，其可以要求转让人作为实际股东对于出资瑕疵承担相应的责任。 九、人民法院案例库参考案例 参考案例01：股权转让条款性质认定应以当事人真实意思表示为准，股权让与担保情形中名义股东原则上不享有股东权利——吴某诉北京某某公司等公司决议纠纷案 【裁判要旨】： 对股权转让条款性质的认定应当根据转让协议体现的各方当事人真实意思表示予以确定。若当事人之间让渡股权的根本目的在于担保债权人债权实现，则该条款性质应属于股权让与担保。股权让与担保情形中，受让股权的名义股东原则上不享有公司法规定的股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利等实质性股东权利，但当事人之间另有约定的除外。 【案例文号】：（2020）京03民终5136号 参考案例02：当事人订立房屋买卖合同作为民间借贷合同的担保且已将房屋过户登记在债权人名下，债权人经担保人同意以合理价格出售房屋后，担保人主张债权人返还超出担保债权范围的剩余售房款的应予支持——韩某某诉黄某某确认合同无效纠纷案 【裁判要旨】： 让与担保行为效力不受表面交易行为无效的影响，但亦不能产生财产事前归属的法律效果。房屋让与担保的债权人即使取得了物权登记，也不享有真正所有权，不得在债务到期前妨碍真正所有权人的正常使用，亦不能对外随意处分房屋所有权。 【案例文号】：（2020）沪01民终3375号 参考案例03：复杂国际商事合同中股权转让与股权让与担保的区分原则——伯利兹籍居民张某某诉谢某某、深圳某有限公司等合同纠纷案 【裁判要旨】： 区分股权让与担保和股权转让，主要应从合同目的以及合同是否具有主从性特征来判断。当事人关于可以在约定的期限内购买股权的约定系相关各方达成的一种商业安排，不同于让与担保中采用的转让方应当在一定期限届满后回购所转让财产的约定。一方当事人的经营权仅在回购期内受到一定限制，并未约定对回购期满后的股东权利进行任何限制，亦不同于股权让与担保常见的对受让方股东权利进行限制的约定。 【案例文号】：（2020）最高法商初5号 参考案例04：基于后让与担保签订的商品房预售合同经调解解除是否构成虚假诉讼——山东倪某房地产开发有限公司诉文登市惠某房地产开发有限公司商品房预售合同案 【裁判要旨】： 考察双方签订商品房预售合同是否系其真实意思表示，提起诉讼是否系试图通过虚构法律关系、利用法院裁判权实现非法目的，是处理此类案件的基础。 让与担保，是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的担保物权。为保护社会交易安全，应认可合同双方设定担保是真实的意思表示，其买卖合同系让与担保的外在表现形式，让与担保并非通谋虚伪意思表示。 【案例文号】：（2017）鲁10民再20号 参考案例04：滁州甲公司诉赵某某等追收未缴出资纠纷案 【裁判要旨】： 债务人或第三人与债权人订立合同，约定将股权形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该股权返还给债务人或第三人；债务人到期没有清偿债务，债权人可以对股权进行拍卖、变卖、折价偿还债务。该合同名为股权转让，其真实意思表示为股权让与担保，应当以当事人的真实意思表示确定双方之间权利义务关系。双方虽然已办理股权变更登记，但债权人实质上并不是股东，公司以发起人股东未全面履行出资义务为由，主张名义上的股权受让人对转让人出资不足的部分承担连带缴纳义务的，不予支持。 【案例文号】：（2019）皖11民终3138号 【关联法条】： 最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号） 第二十三条 当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。 最高人民法院《关于适用有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号） 第六十八条 债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。 债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。 债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。 第六十九条 股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。 转自 类案同判规则