近年来，因掌握企业商业秘密的技术人员“跳槽”给企业商业秘密的保护带来了困境，为了平衡劳动者就业择业的权利与企业商业秘密的保护，“竞业限制”制度应运而生，并成为了劳动法领域热点问题之一。

1、竞业限制是什么？

竞业限制又称竞业禁止或竞业限止， 一般分为法定竞业限制与约定竞业限制。

法定竞业限制，是指竞业限制义务来源于法律的直接规定，主要见于《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》对于董事、高级管理人员及企业合伙人、管理人等规定。

约定的竞业限制，主要见于劳动合同领域，一般是指用人单位在劳动合同或保密协议中，与本单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，或者劳动关系存续期间，不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务。

2、竞业限制协议的签订主体？

答：对于用人单位，根据商业秘密或技术秘密的保护需要，与相关劳动者签订。

对于劳动者，竞业限制协议仅针对高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。对于其他负有保密义务的人员，不以职位高低一概而论，而以其实际从事岗位、是否能接触到商业秘密为审查基础，如职务属于技术研发、销售、财务等敏感岗位，具有接触用人单位技术秘密或经营秘密的便利，可以成为竞业限制协议的签订主体。

3、劳动者是否必须要签订竞业限制协议？

不必须！尊重当事人意思自治，即便劳动者拒绝签订竞业限制协议，用人单位不能仅以此为由解除双方劳动关系。

即便未签竞业限制协议，一般而言劳动者在职期间也不能违反竞业限制义务，离职后也不能违反保密义务。

在竞业限制协议中，用人单位与劳动者之间通常会对竞业限制违约金作出约定，旨在填补劳动者的竞业行为造成用人单位的利益损失。那么，当劳动者主张违约金畸高的情况下，法院应当如何审查认定呢？

近日，上海市第一中级人民法院（以下简称上海一中院）审结一起竞业限制纠纷案。上海一中院二审综合竞业限制期限、员工的主观过错以及公司的实际损失等因素，改判劳动者支付约定违约金的50%，即94万余元。

常力医疗公司是业内知名医疗公司，陈先生是该公司的一名资深员工，在该公司工作已近20年。

2014年1月，常力医疗公司与陈先生签订《竞业限制协议》，约定陈先生离职后的竞业限制期为一年，补偿标准为其离职前十二个月的月平均基本工资的三倍，若陈先生违反竞业限制义务，应向常力医疗公司支付相当于离职前两年基本工资的违约金。

2020年6月19日，陈先生向常力医疗公司提出辞职，双方解除劳动关系。辞职后，陈先生于6月底入职飞达医疗公司。同年11月，陈先生又入职至另一业内知名的东健医疗公司工作。

常力医疗公司得知此事，认为陈先生的行为违反了双方签订的《竞业限制协议》，遂向劳动争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委员会”）申请劳动仲裁，要求陈先生继续履行竞业限制义务，返还常力医疗公司已支付的竞业限制补偿金24万余元，并支付违反竞业限制义务违约金189万余元等。

仲裁委员会作出裁决：陈先生继续履行竞业限制协议，支付常力医疗公司违反竞业限制义务违约金47万余元。

双方均不服仲裁裁决，分别向一审法院提出起诉。

常力医疗公司在诉讼中坚持要求陈先生返还已支付的竞业限制补偿金24万余元，并支付违约金189万余元等。

陈先生则称自己无需履行竞业限制协议且无需支付竞业限制违约金。

一审法院经审理后认为，常力医疗公司、飞达医疗公司与东健医疗公司在经营范围上存在高度重合，确认三家公司属于竞争企业。陈先生于2020年6月19日离职之后，在竞业限制期限内先后入职飞达医疗公司与东健医疗公司的行为，有违《竞业限制协议》的约定，存在违反竞业限制义务的行为。故判决陈先生返还竞业限制补偿金，并按照《竞业限制协议》约定的金额支付违反竞业限制义务违约金189万余元。

陈先生不服，向上海一中院提起上诉。

陈先生：三家公司实际经营内容并不相同，且我在三家公司的工作岗位、工作内容也不相同，故并未违反《竞业限制协议》。即便法院认定我违反相关义务，《竞业限制协议》约定的违约金也过高，应予调整。

陈先生在二审中提供了其与常力医疗公司CEO的微信聊天记录、飞达医疗公司董事长与常力医疗公司CEO的微信聊天记录等新证据，旨在证明常力医疗公司CEO对于陈先生入职一事并无异议。

关于陈先生是否违反竞业限制协议的问题，上海一中院经审理后认为：

从三家公司的名称来看，均含有“医疗”二字，显然三家公司所处行业相同。另，三家公司的企业公示信息反映出三家公司的经营范围存在高度重合之处，应当认为常力医疗公司已完成初步举证义务。陈先生如主张三家公司并非竞争关系，应当对其主张提供相应证据，然陈先生对此并未能提供有效证据予以证明。

虽然陈先生再三强调其在三家公司的工作岗位、工作内容不同，但判断劳动者是否违反竞业限制义务，应以其前后就职公司之间是否构成竞争关系为据，而非以劳动者在前后公司中从事的工作内容为据，否则将会带来易规避之风险。鉴于陈先生未能提供相应的反驳证据，故一审法院认定其违反了竞业限制协议，并无不当。

关于双方约定的违约金是否过高而应予调整的问题，上海一中院经审理后认为：

第一，按照《竞业限制协议》，双方约定的竞业限制期限仅为一年、竞业限制补偿金总额为三个月的平均

工资，而违反竞业限制义务违约金为离职前两年的基本工资。相较竞业限制期限的设定、竞业限制补偿金的金额，违反竞业限制义务的违约责任较重。

第二，根据陈先生在二审期间提供的新证据，常力医疗公司CEO对于陈先生在飞达医疗公司工作并未提出异议，同时对陈先生之前工作给予肯定并表达不舍，使得陈先生对该行为的性质产生了一定的误解，后续又转就职东健医疗公司。由此可见，陈先生的主观过错不大。

第三，常力医疗公司称陈先生的行为对公司造成巨大损失，但并未能对此提供相应的证据予以证明。

综上，上海一中院综合竞业限制期限的设定、竞业限制补偿金的金额、陈先生的主观过错以及常力医疗公司的实际损失等因素，认定双方约定的违约金过高，根据陈先生的请求予以酌减。

最终，二审判决陈先生返还竞业限制补偿金，改判酌减违约金为约定金额的50％，即94万余元。

本案主审法官、上海一中院民事审判庭副庭长王茜指出，对违反竞业限制义务违约金的审查，应在诚实信用原则下充分尊重当事人合意，秉持谦抑原则，审慎行使自由裁量权调整约定违约金。违约金确实畸高的，应予调整。违约金数额的调整可酌情参考《竞业限制协议》签订的时间、劳动者原职务、收入情况、过错程度、未履约期限，以及用人单位的补偿金支付情况、实际损失等。

需要提醒的是，企业为保护其商业秘密、降低潜在的利益损失风险，可以在《竞业限制协议》中对违约金作出约定，但应参考上述因素进行合理设定。同时，劳动者也应在签订《竞业限制协议》时仔细阅读条款，并按照法律规定及协议约定履行竞业限制义务。