作者：周军律师
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如果发包人和承包人之间的合同约定了仲裁条款，实际施工人是否受该条款约束？
最高人民法院第198号指导案例，湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民特1号《民事裁定书》中明确：实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。
实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。
也就是说，实际施工人向发包人主张权利，不是对承包人权利的承继,因此，因此不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。实际施工人也无权依据发承包方之间的仲裁条款提起仲裁申请。即便提起仲裁被受理后获取仲裁裁决的，也可能被发包人申请撤销。
要注意的是，如果实际施工人知晓或认可受发包人与承包人之间的仲裁条款的，将受仲裁条款的约束。
实践中最常见的是实际施工人“挂靠”，由于“挂靠”的实际施工人主张工程款的基础法律关系是发包人和被挂靠人之间签订的施工合同，因此，实际施工人在争议发生前就知道或者应当知道仲裁条款的存在，其起诉应受出借资质的企业与发包人施工合同中仲裁条款的约束。
那么实际施工人应该如何主张权利呢？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
该规定赋予了实际施工人可以直接越过相对的分包人、承包人而直接向法院起诉，要求发包人支付工程款的权利。这种权利是在历史时期及保障农民工工资利益背景下的一种突破合同相对性基本原则的特殊制度安排，对该制度的解读与适用不应有扩张性解释的必要。
那么仲裁条款是否就对发包商没有任何作用了呢？
也不是。
如果发包人与转包人存在仲裁条款，且与转包人就结算金额有异议，在实际施工人诉至法院时，发包人可以此作为提出管辖异议的事由。
实际施工人、合法分包人起诉承包人或直接起诉发包人的，人民法院应当审理。如果本案诉讼需要以发包人与承包人之间的仲裁结果作为依据的，可中止审理，待仲裁程序结束后再恢复审理。
所以，在这种情形下，法院应查明发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而这需要以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而该事实的认定又经仲裁条款排除了人民法院管辖。
因此，发包人在与承包人签订的合同中选择仲裁管辖，可以在一定程度上限制实际施工人直接向发包人主张权利，以更好的维护自身程序权利。
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