民法界对于再交涉义务存在与否的争议极大。
程序性要件的界定对比情势变更原则适用和第四十条第三款的规定，可以看出第四十条第三款中要求的用人单位与劳动者进行协商就是情势变更原则中的“再交涉义务”。
所谓再交涉义务，是指在情势变更发生后，受不利益当事人与另一方当事人就合同内容重新协商的义务。
支持者认为为了最大限度地维护交易的稳定性，应当尽可能鼓励当事人重新谈判，实现当事人之间的利益平衡。
反对者则认为：“基于情势变更是法定的合同变更或解除事由。
在法定事由确定发生的情况下，当事人的意思自治究竟还有多少效力值得怀疑……义务人应如何完成再交涉义务，在立法上实在难以规范”。
其实，在1998年9月4日的《合同法（草案）》第5稿第4章第77条中曾经规定过再交涉义务。
虽然这条规定并没有通过，但是是我国相关法律规定中第一次出现了对情势变更原则再交涉义务的规定。
在这次《民法典》的修改中关于情势变更原则受不利影响的一方当事人可以在诉讼前与对方进行协商，终于明确的将再交涉义务列入了法律规定。
然而再交涉制度设置的究竟是义务还是权利，是仅仅是单纯的“权利义务”，还是一种具有强制性前置程序效力的法定义务呢？
笔者认为虽然《民法典》的规定为“可以与对方重新协商”。
从文义上理解给予了受不利影响的当事人一方的选择权，应当是赋予了其再交涉的权利，当事人有权选择与对方协商，也有权不与对方协商。
但是相应的，在同一条规定的中的“在合理期限内协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或解除合同”的规定却又为受不利影响当事人适用情势变更原则增加了障碍：
再交涉义务的合理期限如何确定？
在诉之法院或仲裁机构前是否必须经过协商程序？
法院仲裁机构是否需要对协商或协商不成以及是否达到合理期限进行审查？
这些内容都是需要具体规定进行明确。
但是落脚到劳动合同领域，相关法律对于“再交涉义务”的态度是明显的。
第四十条第三款的规定为“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。
其隐含的意思就是用人单位在与劳动者解除合同前应当尽可能通过协商的办法使得劳动关系继续存续。
因此，“用人单位与劳动者协商，变更劳动合同”是适用该条款所必须的程序性要件。
即这是给用人单位设置的义务，是用人单位与劳动者按照无过失性解除劳动合同必须需要履行的前置程序。
由于劳动合同是一种继续性合同，劳动合同的当事人之间相应的负有持续履行合同的义务。
且双方之间应当具有极强的信赖关系，当出现致使劳动合同无法履行的情况时，劳动合同的当事人应当基于这种信赖关系，应当尽其所能的去维系劳动合同关系，去实现合同目的。
所以根据《劳动合同法》第四十条的规定，用人单位应当满足协商和通知这两个程序。
此外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“《劳动争议的解释（四）》”）第十二条的规定建立了工会组织的用人单位在适用本条规定时还应当事先通知工会（除非起诉前用人单位已经补正有关程序）否则仍属于违法解除劳动合同。
整理归纳的判决中有105个案件没有对“客观情况”是否属于“重大变化”或者其证据是否能够证明该客观情况属于“重大变化”进行认定。
而是直接从程序性要件是否符合法律规定来判断用人单位能否与劳动者解除合同。
其中有61个案件属于未履行与劳动者之间的协商程序，19个案件是未提前30天通知解除或额外支付一个月工资，有24个案件属于二者兼而有之，只有一个是因为没有履行通知工会的程序。
而这105个案件中其中只有6个案件法院认为即使不满足程序要件用人单位也可以解除劳动合同。
这6个案件都是海南省海口市中级人民法院对于国家税务总局海口市税务局与劳动者解除劳动合同的案件。
法院的理由是本案中，执行海南省地税系统清理规范编外用工整改实施方案，海口市税务局客观上不存在可以与劳动者协商调整的岗位。
故与除了法律规定和政策要求不得解除劳动合同的劳动者以外的编外人员均解除劳动合同，同时支付相应的经济补偿金，符合《劳动合同法》第四十条第三款规定的情形。
即用人单位不存在于劳动者协商的基础故即使没经过法律规定的协商程序，用人单位也可以解除劳动合同。
虽然法律法规并无规定在无岗可调的情况下用人单位可径行解除与劳动者之间的劳动合同。
但是不可否认的是该判决考虑到了用人单位用工的实际情况，没有苛求用人单位在没有用工条件时去创造不必要的用工条件，避免了用人单位的用工负担。
也缩短了劳动者再就业的踌躇期，从这一方面来看也保障了劳动者的权益，为劳动者提供了更多的时间去选择下一份工作。
鉴于此，笔者认为第四十条第三款的程序性要求固然重要，但是应当分情况讨论，否则，鼓励用人单位重新协商只是一纸空谈。
可能会造成用人单位流于形式的履行“协商”义务，并不能达到该条款设置的保护劳动者合法权益的设立目的：
一、用人单位的协商义务
首先，虽然根据相关法律规定，用人单位适用第四十条第三款时需要先与劳动者进行协商。
但是不可否认的是，有时候用人单位与劳动者之间已经没有了可以协商的基础。
因为，一般来说，用人单位与劳动者进行协商的内容都是对岗位进行调整或者变化，但是有时候用人单位确实已经没有其他适合劳动者的岗位能够进行调整。
比如用人单位已经不具备用工条件、或者适合劳动者的岗位已经被撤销或者已经满员。
在此情况下，用人单位处于客观情况无法提供适合劳动者的岗位，故而不具备协商基础。
若“强行”要求用人单位进行协商，也只是流于形式，并且加重了用人单位的负担，也延长了劳动者解除合同的时间，反而不利于劳动者为下一份工作做准备。
虽然在实践中用人单位多是采取变更调整岗位的方式与劳动者进行协商。
但是应当明确的是法律规定的用人单位负有的是协商的义务，而不能理解为用人单位在出现客观情况下负有变更工作岗位的义务。
因此，在特定情况下，如果用人单位对不具备协商条件已经提供了初步证据予以证明，法院就应当审查用人单位是否具备与劳动者协商的前提条件。
而不是一刀切的认为没有协商便是损害了劳动者利益，用人单位就应当承担违法解除劳动合同的责任。
另外，协商的过程应当具有实质性。
所谓协商，根据《现代汉语词典》的解释：协商即共同商量以便取得一致意见。
故，协商应当有共同商量的程序以及协商的诚意，司法实践中存在很多用人单位在客观情况发生重大变化时，直接通知劳动者调整工作岗位的情况。
在劳动者不同意变更原工作岗位时，也没有为劳动者提供新的岗位选择。
便直接认为达到了第四十条第三款协商且未能达成一致的条件，满足了与劳动者解除合同的程序性要求向劳动者发送了解除劳动合同通知书。
但是，无论是直接通知解除还是直接通知调整岗位都是用人单位单方的通知行为，并没有做到与劳动者共同商量，没有一个共同商量的过程。
这种情况下，不应当认为用人单位履行了再交涉义务。
参照德国解雇保护三大原则之一的比例原则，用人单位在与劳动者协商解除合同前首先应考察的是，能否在不变更劳动合同的前提下，由其行使指示权来调整劳动者的工作岗位。
在此办法行不通的情况下，才考虑通过与劳动者协商变更劳动合同的方式来实现。
这是为了维护劳动合同的稳定性，用人单位在解除劳动合同时应当选择对劳动者权利侵害最小的措施的考虑。
因此在适用第四十条第三款的时候也应当有一个不变更到变更再到解除的过程，以期在最大程度内维持劳动合同的稳定性。
不变更合同可以参考灵活用工的情况，在此就不进行赘述。
而变更劳动合同同样应当经过劳动合同双方的协商一致。
不管是协商解除还是协商变更，都应当明确进行协商的前提是劳动合同双方对于客观情况发生变更的事由具有相同的或相近的信息采集度的。
否则会导致劳资双方对该“客观情况”的变化的理解不一致，对劳动合同的履行变化不能够较为平衡的判断。
参照《国际商事合同通则》第6.2.3条第一款的规定进行协商前应当明确告知劳动者“客观情况”已经和订立劳动合同时发生了重大变化，该变化足以导致双方之间的劳动合同无法履行。
并且应当明确告知“客观情况发生重大变化”的原因。
只有明确告知了劳动者这两项情况才有和劳动者协商的基础，否则，协商是信息不对称的协商，将直接损害劳动者的基本权益。
并且，在实践中较为突出的困境还表现在，劳动者面临劳动合同的变更基本上只有“同意”和“拒绝”两种选择。
如果劳动者接受了用人单位提出的变更方案，那么他就失去了让法院来审查变更是否合法、合理的机会。
尤其是劳动者在变更劳动合同后提供了一个月的劳动后，这种变更会当然的被认为是双方协商一致的结果；
如果劳动者拒绝变更，那么他就会面临失业的危险。
劳动者要么选择按照《劳动合同法》第38条第1项以用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动条件”为由主动与用人单位解除劳动合同并主张经济补偿金。
要么就可能面临拒绝转岗并且未按用人单位要求到新岗位工作而被用人单位以“不服从工作安排”或“旷工”为由依据《劳动合同法》第39条第2项的规定解除劳动合同，此时他连经济补偿金也拿不到。
此外，在实践中不少用人单位在协商过程中提供给劳动者的变更方案增加了劳动者的工作壁垒。
如协商调整岗位的，要求劳动者对新岗位重新进行面试或者将劳动者的劳动关系转移至关联单位。
甚至有的用人单位提供给劳动者的新岗位与原岗位的工作性质完全不一致甚至带有侮辱性质。
因此，对于再交涉义务应当注重交涉的往来，而不是用人单位是否履行了与劳动者进行协商的程序。
对此，笔者认为上海市第二中级人民法院审理班安欧企业管理(上海)有限公司与浦工劳动合同纠纷一案【（2018）沪02民终4568号】对此“协商”的实质性阐述可以借鉴：
班安欧管理公司作为用人单位应当尽到与浦工诚信协商、妥善安排浦工工作的义务，且此处的协商或安排，应以维持或基本维持原岗水平及待遇、没有不利变更为原则。
但根据查明的事实发现，第一次协商没有涉及调换其他适合岗位之事，相反直接商谈解除劳动合同，第二次协商仍旧如此，大多谈及交接事宜。
虽提供行政主管一职，但未谈及薪酬待遇，并且，按班安欧管理公司提供的公司新架构。
其所述的行政主管就是原岗被拆分四个岗位中之一，按其目前新聘人员的薪酬待遇系低于浦工原有水平。
故应认定，关于诚信磋商变更合同，班安欧管理公司未尽其责。
因此，协商过程的实质性至少应当包括以下内容：
1、告知劳动者发生重大变化的客观情况；
2、倾听劳动者对变化后的看法；
3、与劳动者讨论变化后的工作安排；
4、为劳动者提供可选择的变更方案（并且明确工资待遇等劳动合同的实质性内容）；
5、通过提供新的劳动岗位的协商的，提供的岗位应当与原岗位的级别工作性质大体一致，工资报酬不应有太大变化，并且不应当具备侮辱性质。
二、用人单位的提前书面通知或支付代通知金的义务
国际劳工组织1982年第158号《雇主主动终止雇用公约》第11条和第166号《雇主主动终止雇用建议书》第16条分别规定了工人被解雇时。
应当有权在合理期限内得到通知或待通知的补偿，这是为了维护劳动者在不是去工资或生活来源的情况下寻找第二份工作时的权利，并且应当利用有利于劳资双方都便利的合理时间。
此外，我国台湾地区“劳动基准法”(2002年)第16条也根据劳动合同履行期限的长短规定了三个档次的预告终止期间。
分别是劳动合同解除的10日前、20日前、30日前，为劳动者预留了另谋工作的时间；
此外还特别赋予了劳动者在此期间为另谋工作可以在工作时间请假外出的权利，虽然规定每周请假时间不得超过2日但是请假期间的工资是照常支付的。
我国《劳动合同法》第四十条规定对于用人单位解除合同也规定了前置性要求。
即用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。
这条规定是对《劳动法》第二十六条的继承，仅增加了额外支付劳动者一个月工资的“代通知金”规定，与国际劳动组织的相关规定较为类似。
劳动和社会保障部在《关于印发<中华人民共和国劳动合同法>》宣传提纲的通知中指出该条规定设立是考量到在这三十日时间内，劳动者往往需要时间去寻找新的工作。
因此，借鉴一些国家和地区实行的代通知金制度，增加规定了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的替代方式。
可以看到不论是我国大陆还是台湾地区，甚至相关国际劳工组织的规定，对于被解除劳动合同的劳动者都给予了高度的人文关怀。
（除非他犯了严重的不当行为，即我国的过失性辞退的规定，该不当行为的性质在通知期内要求雇主继续他的工作变得不合理）
第四十条第三款系无过失性辞退，基于劳动关系是维护劳动者生活及生存的法律关系，在劳动者因为非自身原因被解除劳动合同时，应当考虑其在寻找下一份工作时的生活问题。
故而从整理的案例中可以看到对于提前三十日书面通知或额外支付一个月的“代通知金”的审查是对第四十条第三款是否能够适用的前置性审查。
只要用人单位没有履行提前书面通知义务（包括未提前通知和提前通知时间不足30日）或支付代通知金的。
即使具备“客观情况发生重大变化”的条件，法院也会直接因为解除程序违法不予适用。
因此，用人单位在适用第四十条第三款时应当特别注意履行通知义务。
