纳税人报记者 弓盛舟
刑事案件中证据被称为案件的魂；证据的有效无效认定、界定被视为是法律的脉；司法实践中，程序正义是法律的根。为此，《刑事诉讼法》对证据认定有专门的规定条款，尤其对涉境外的证据亦作了认定、认证的程序规定，为司法实践提供了法理依据和规范。
近期，上海市浦东新区人民法院一份《刑事判决书》[（2023）沪0115刑初2417号]中出现的证据认定，境外证据认证程序缺失的问题，引发法学界热议。
《最高院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百零五条
记者梳理发现，该《刑事判决书》案涉权利人共5人，其中境外2人。被告人徐某某分别为涉姬某基金代持案、杜某翘兑换港币案、李某红兑换人民币案、任某兑换人民币案、蔡某楠兑换美金案及伪造金融票证案；证人2人，皆为境外人士；关联人10人，境外4人；关联公司3家（含交易所），皆为境外公司。案涉总额2000万余元（以人民币计）。
《刑事判决书》判决被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四十万元；犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑十四年九个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四十五万元。因被告人徐某某案发时在香港花旗银行从业，本案关联人重点为境外人员。记者发现，从检察机关的指控，到裁判机关的证据认定，均未履行《刑事诉讼法》规定的境外关联人和关联企业证据认证程序。
针对检察机关对被告人徐某某的指控，多位知名法学专家曾联名出具《法律论证意见书》，其中包括中国人民大学杰出学者特聘教授、博士生导师，最高人民法院案例指导工作专家委员会委员谢望原；清华大学法学院教授、博士生导师，长江学者，最高人民检察院专家咨询委员、最高人民检察院公诉厅业务咨询专家、最高人民检察院案例指导工作专家委员会委员张明楷；中国人民大学法学院教授、博士生导师，洪堡学者，中国人民大学刑事法律科学研究中心中德刑法学研究所所长冯军等七位专家。
参加徐某某案论证的部分法学专家名单（受访者提供）
七位法学专家一致认为，徐某某诈骗案大部分的行为及结果都发生在境外，大部分的被害人、证人属于境外的居民，侦查机关在侦查中存在跨境取证的障碍，导致本案的很多关键性证据未搜集到，或者搜集到的证据不符合法定的证据形式，不能作为定案根据，这直接导致本案事实不清、证据不足。
法学专家强调，不能因为跨境这一客观原因的存在，就放宽刑事证明标准，本案定罪量刑依然要坚持以《刑事诉讼法》第55条所规定的“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”、“定罪量刑的事实都有证据证明”、“据以定案的证据均经法定程序查证属实”、“综合全案证据对所认定事实已排除合理怀疑”的证明标准。应当看到，如果本案中所谓的几名被害人以现有证据去法院提起民事诉讼，法院显然不会支持他们的诉请，因为现有证据所反映出的事实不清，且证据链断裂、境外证据未经认证不具有作为民事证据的资格等。“一个连民事诉讼都不支持的案件，何以能以犯罪处理呢？”专家们感叹道。
七位法学专家的部分意见（受访者提供）
据记者考证，以本案中关键人成某钧为例，成某钧系香港居民，其本人未到大陆接受侦查机关的询问，只是向公安机关邮寄提供了相关材料，因没有经过相关认证程序，无法证明该材料确系成某钧本人提交，亦无法确定其真伪性，该材料依法不能作为定案根据使用。据悉，提交境外证据有效性的形式要件，路径有两：一、成某钧本人入境到侦查机关接受询问，侦查机关对其当面制作询问笔录，并依法提交相关材料（该材料需要经当地公证机构认证，并经中央人民政府驻香港特别行政区联络办公室认证）；二、侦查机关通过区际司法协助的途径，指派工作人员到香港对成某钧当面进行询问，制作询问笔录，并依法提取相关材料。需要特别注意的是，通过第二种途径取得的相关笔录及材料，同样需要经过中央人民政府驻香港特别行政区联络办公室的认证，才能确保制作笔录及接收相关材料来源的真实性，方可作为定案的证据使用。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称：解释）第四百零五条有明确规定：“对来自境外的证据材料，人民法院应当对材料来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间等进行审查。经审查，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外；材料来源不明或者其真实性无法确认的，不得作为定案的根据。”
该《解释》同时强调，“当事人及其辩护人、诉讼代理人提供自境外的证据材料的，该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。”
记者还发现，本案中的“诈骗”模式比较特殊，几位被害人都不是自己转款给被告人徐某某，而是通过第三人转款，而第三人转款时又未明确告知徐某某是替被害人所转的款项。这就产生了另外两个问题：被害人财产受损失的权利基础来源在哪里？被害人财产受损失体现在何处？我们都知道，诈骗罪是涉财产法益的犯罪，财产权利的正当性是刑法对被害人财产予以保护的基础，如果被害人的财产权利来源不明，那么该权利是否能上升到刑法的保护层面，值得商榷。
编辑 杨喜庆 吴江波
来源：纳税人报头条号-每日新闻
