2024年11月5日，《今日说法》播出的“拯救苍鹭”节目引发了野生动物保护者，或者法律人士的关注，如：被告人陈晓交代了收购国家二级蓑羽鹤、大天鹅等是否构成犯罪；在见不得光的地方谋划着不堪勾当，究竟构成何罪还得从苍鹭被拯救说起。
今日说法重述·拯救苍鹭
一、“拯救苍鹭”概说2022年4月，在日常工作中，宁夏公安厅森林公安局贺兰山分局民警掌握了一条线索：有人在宁夏候鸟栖息地捡拾苍鹭等野生动物鸟蛋；经排查，广东籍罗某与宁夏有涉野生动物犯罪前科的杨某频繁联系。
经侦查查明：2022年4月，犯罪嫌疑人罗某、杨某在宁夏平罗县的薛某等人收购了1342余枚苍鹭、灰雁蛋卵；犯罪嫌疑人被抓获时，402枚蛋卵已孵化出幼鸟，有的嗷嗷待哺、有的奄奄一息。
被取保候审后，犯罪嫌疑人罗某还与浙江省慈溪的陈晓；陈晓从事野生动物养殖已有二十余年。2023年4月17日，贺兰山森林警方在宁夏掌政镇抓获犯罪嫌疑人陈晓、李龙，以及帮助运输的陈雨伊；当场查获1800枚苍鹭、灰雁蛋卵和14只幼鸟，其中380枚蛋卵未受精。
犯罪嫌疑人陈晓到案后如实供述了犯罪事实，如：其上线是广东的罗某；同时，陈晓还交代了警方未掌握的其他犯罪行为，如：2023年4月收购了3000枚蛋卵；2021年以来，收购蓑羽鹤、大天鹅、鸿雁区19只国家二级保护动物，其他三有动物7000余只。
2023年12月，银川铁路运输法院对被告人杨某、李龙等人以非法狩猎罪，被告人罗某、陈晓等人以危害珍贵、濒危野生动物罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪分别被判处8年至1年不等的有期徒刑；同时，前述被告人还承担了数额不等的环境修复费用。
被告人陈晓与罗某不同的是，陈晓有特种养殖许可证，有人可能要问，陈晓倘若不交代收购国家二级保护动物，其后果又是怎样的呢？
二、危害野生动物罪的构成要件《中华人民共和国刑法》第三百四十一条规定了危害野生动物罪，多数司法人员据此认为本条规定了本罪的构成要件，且对第一款规定的危害珍贵、濒危野生动物罪不作同等解释，如：没有食用目的，某大学生“掏鸟窝”被判处有期徒刑10年。
为此，2018年10月，国家修订了《野生动物保护法》，第四十七条对未取得人工繁育许可作了特别规定，仅承担行政责任，如：没收野生动物及其制品，并处野生动物及其制品价值一倍以上五倍以下的罚款。
《野生动物保护法》修订，《刑法修正案（十一）》同时也作了调整；其中第三百四十一条第三款增加了一个罪名，即：非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪。本罪名出台后，不少人认为严密法网，但在本文看来，本罪名恰恰是对《野生动物保护法》第二十一条规定的禁止“猎捕、杀害”国家重点保护野生动物的限制；其中食用为目的含义便是“杀害”。
《刑法》第三百四十一条第一款规定的“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的……”；非法猎捕、杀害倘若作同等解释，诸如观赏等非食用目的的非法猎捕野生动物行为不构成犯罪。修订后的《野生动物保护法》立法“技巧”的施行日期是2017年1月1日。
就“拯救苍鹭”中的被告人陈晓涉嫌的危害珍贵、濒危野生动物罪而言，蓑羽鹤、大天鹅、鸿雁区19只国家二级保护动物倘若没有食用，司法机关不应认定构成本罪。国家二级保护动物倘若已食用，证明被告人陈晓构成本罪的证据确实、充分“难度”较大。
不能禁止滥食野生动物的原因
有人可能要问，《刑法》第三百四十一条对野生动物严密、严厉的保护，国家为何不能禁止滥食野生动物？在本文看来，主要原因之一为刑法理论对罪刑法定产生了错误理解。
三、1997年《刑法》是否适用类推1979年《刑法》第七十九条规定了类推制度，即：“分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准”；1997年《刑法》删除了类推规定，不少学者据此认为，类推制度仅适用对被告人有利的情形，如，证据不足等。
但在本文看来，上述第七十九条的规定被现1997年《刑法》第三条所“涵摄”，且类推“下放”了权限，即：不再报请最高人民法院核准：
一方面，英美法系国家，或者地区广泛适用类推；为了克服成文法的僵硬性，1979年《刑法》与其他国家成文“刑法”一样规定了类推制度。当时的国情决定，如：“文化大革命”使教育体系几乎“沦陷”，司法人员尚没有能力适用类推。
另一方面，1997年《刑法》第三条前半句规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”；这里的法律不包括本法，要条已涵摄了类推，如：修订后的《反垄断法》第六十七条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”；《刑法》即使没有规定反垄断罪，对垄断情节严重的行为，司法机关也可类推为非法经营等犯罪。
1997年《刑法》是否适用类推
就《刑法》第三百四十一条第一款规定的危害珍贵、濒危野生动物罪而言，食用是非法“杀害”前述动物的市场，“食用”与非法杀害对野生动物危害性同等；司法机关可以将食用非法杀害危害珍贵、濒危野生动物的行为类推为本罪，符合《刑法》第三条的规定。
诚然，上述认识，或者看法可能还有争议，如，食用非法杀害普通，或者“三有”野生动物是否可以类推；在本文看来，《野生动物保护法》第二十一条仅规定了禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物，且对其他野生动物规定了狩猎证制度，食用非法杀害的普通、或者“三有”野生动物不应认定为犯罪。
主要参考法条中华人民共和国刑法
第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
第三百四十一条 非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处……。
……。
违反野生动物保护管理法规，以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，情节严重的，依照前款的规定处罚。
中华人民共和国野生动物保护法
第四十七条 违反本法第二十五条第二款规定，未取得人工繁育许可证繁育国家重点保护野生动物或者本法第二十八条第二款规定的野生动物的，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门没收野生动物及其制品，并处野生动物及其制品价值一倍以上五倍以下的罚款。
