陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/刘思宇

一、基本案情

原告（被上诉人）绥芬河龙江商联进出口有限公司（以下简称商联公司）诉称：商联公司与太仓港都进出口贸易有限公司（以下简称港都公司）、毛小敏签订了一份《借款合同》，合同签订后，商联公司依约向港都公司出借了1500万元款项。借款到期后，港都公司未依约履行还款义务。毛小敏作为共同债务人，应承担案涉借款本息的清偿责任。江苏浙申投资管理有限公司（以下简称浙申公司）为案涉借款提供保证担保，应对案涉借款本息承担连带清偿责任。故请求一审法院判令港都公司、毛小敏偿还借款本金1500万元及相应利息，浙申公司对借款本息承担连带清偿责任。

被告（上诉人）毛小敏辩称：商联公司主张毛小敏系案涉借款的共同债务人缺乏事实依据，应驳回其对毛小敏的诉讼请求。

法院经审理查明：2014年1月17日，商联公司与港都公司、毛小敏签订了案涉《借款合同》，约定港都公司向商联公司借款1500万元，毛小敏对该笔借款提供连带责任保证，合同同时约定了借款期限、利率标准、利息支付方式及保证范围等。同日，港都公司向商联公司出具内容为“兹有港都公司向商联公司借款1500万元” 的《借据》，该《借据》落款借款人处为打印字体“港都公司”并加盖港都公司印章，毛小敏在该打印字体的上方空白处签名并捺印，其签名“毛小敏”前未冠以称谓。毛小敏于当日向商联公司出具一份《责任人确认书》，主要内容为：“港都公司向商联公司借款1500万元，毛小敏对此笔借款承担第一责任。如借款发生不良，由毛小敏负责赔偿，并自愿接受补偿全部未支付的借款本金和利息，责任人赔偿出借人借款本金和利息的时间不得超过半年。”案涉《借款合同》签订后，商联公司于2014年1月22日、1月24日分别向港都公司汇款共计1500万元。

2016年6月5日，毛小敏、浙申公司向商联公司出具一份《担保书》，其内容之一为“毛小敏、浙申公司自愿为案涉借款提供连带责任保证”，并约定了保证范围。

2017年9月14日，商联公司与港都公司、毛小敏对已付、未付借款利息进行了核对，并由商联公司出具一份《毛小敏往来款确认单》（以下简称《往来款确认单》），三方确认港都公司、毛小敏已付商联公司1500万元借款本金2014年7月17日之前的利息，应付1500万元借款本金自2014年7月17日起至2017年8月30日期间利息1124万元。港都公司、毛小敏分别在该《往来款确认单》上签字、盖章。

2017年10月13日，商联公司就案涉借款另案提起诉讼，要求港都公司偿还借款本金1500万元及利息，毛小敏、浙申公司承担连带清偿责任。后商联公司撤回该案起诉。

二、裁判结果

牡丹江市中级人民法院于2019年3月31日作出（2018）黑10民初169号民事判决：一、太仓港都进出口贸易有限公司、毛小敏于判决生效后十日内偿还绥芬河龙江商联进出口有限公司借款本金14,453,353元及自2014年7月17日起按月利率2%的标准给付至付清尚欠借款本金时止的利息；二、驳回绥芬河龙江商联进出口有限公司对江苏浙申投资管理有限公司的诉讼请求；三、驳回绥芬河龙江商联进出口有限公司的其他诉讼请求。

毛小敏不服一审判决，提起上诉。黑龙江省高级人民法院于2019年8月13日作出（2019）黑民终396号民事判决：一、维持牡丹江市中级人民法院（2018）黑10民初169号民事判决主文第二项；二、撤销牡丹江市中级人民法院（2018）黑10民初169号民事判决主文第三项；三、变更牡丹江市中级人民法院（2018）黑10民初169号民事判决主文第一项为太仓港都进出口贸易有限公司于本判决送达之日起十日内偿还绥芬河龙江商联进出口有限公司借款本金14,453,353元及利息（自2014年7月17日起至实际清偿之日止，以14,453,353元为基数，按月利率2%的标准计算）；四、驳回绥芬河龙江商联进出口有限公司的其他诉讼请求。

三、法院认为

法院生效判决认为：案涉《借款合同》明确约定借款人系港都公司，毛小敏系保证人，该约定毛小敏为案涉借款提供保证的意思表示明确。故毛小敏应否就案涉债务承担共同清偿责任，还需进一步审查双方当事人在履行合同过程中是否具有变更毛小敏承担责任方式的意思表示。案涉《借据》载明“兹有港都公司向商联公司借款1500万元”，落款借款人处明确为港都公司。毛小敏虽在落款上方空白处签名及捺印，但其签名“毛小敏”前并未冠以借款人称谓，结合《借据》中亦未载明变更毛小敏为共同借款人的相关内容，故不能据此认定双方已合意变更毛小敏为共同借款人。毛小敏虽在案涉《责任人确认书》中表述对案涉借款承担第一责任，如借款发生不良由其承担补充赔偿责任。但通常理解，该“第一责任”的表述不能直接得出毛小敏具有债的加入的意思表示。案涉《借款合同》约定毛小敏为案涉借款提供连带责任保证，在连带责任保证情况下，保证人与债务人之间为连带保证关系，两者之间不分履行顺位、不分履行金额，只要债务人在履行期限届满后未履行债务的，债权人即可要求其中任何一人首先履行债务，故该“第一责任”的表述与连带责任保证人的身份并无矛盾，其实质系毛小敏作为保证人对其承担保证责任的履行顺位的进一步确认，并未改变毛小敏为案涉借款提供连带责任保证的性质。结合毛小敏在此后向商联公司出具案涉《担保书》的内容，及商联公司据此另案提起诉讼向毛小敏主张连带保证责任的行为，表明商联公司仍然认可毛小敏系案涉借款的保证人。而港都公司、毛小敏在案涉《往来款确认单》上仅就案涉借款尚欠本息数额予以确认，亦没有毛小敏自愿承担债务而构成债务加入的相关内容。故现有证据不足以认定毛小敏就案涉借款具有债务加入的意思表示，商联公司请求毛小敏承担共同清偿责任，二审法院不予支持。

四、案例评析

债务加入是指第三人加入到债的关系中，与原债务人一起向债权人承担责任的现象。[1]其作为一种有效的增信方式，日渐被广泛运用于法律实务中，但在立法层面，我国现行法却未对债务加入作系统的规定。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。债务加入与保证，在实质上均是第三人为债权人实现债权提供保障，两者同属人的担保范畴，尤其是连带责任保证，其外在表征和责任承担与债务加入更为相似。第三人往往为担保债的履行而加入合同关系，易导致难以区分第三人之行为是债务加入还是保证。此时应注意把握以下几点以作区分：1.保证关系中，保证债务与主债务系主从关系，保证债务具有附随性，其依附于主债务，主债务之合同关系发生变更将影响到保证责任的承担；而债务加入人系将他人债务承受于自身，其所负债务与原债务人所负之债具有同一性，二者不具有主从关系，没有主次之分，债务加入具有无因性，原债务人的债务发生变更不影响债务加入人的责任承担；2.保证责任的承担须在主债务履行期届满后才能发生，且保证期间为除斥期间；而债务加入的期限不必待原债务的履行期届满，可当事人之间协议确定，在债务履行期限届满后，若债务加入人未履行债务，则应适用诉讼时效。3.保证要求当事人有明确的意思表示，不得推定；而债务加入并不必然要求当事人有明确的意思表示，可根据其具体情形加以确定。

在审判实践中，还应注意把握个案的具体情形，结合债权人表态、当事人事后实际履行债务的情况等因素，综合判断当事人的责任承担方式。本案中，在《借款合同》明确毛小敏为保证人身份的前提下，毛小敏所承诺的“第一责任”系作为第三人自愿承担债务而构成债务加入，抑或是作为连带责任保证人，对其履行保证责任顺位的承诺，则须分析其作出该承诺时所具有的合同身份，结合其他证据综合加以认定。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”即在连带责任保证情况下，保证人与债务人之间不分履行顺位，不分履行金额，债务人在履行期限届满后未履行债务的，债权人即可要求其中任何一人首先履行债务。此时，保证人对债务承担“第一责任”的承诺与其作为连带责任保证人的身份并无矛盾，在毛小敏未明确该“第一责任”系其作为第三人自愿加入债务的情况下，不能当然得出该“第一责任”具有债务加入的意思表示。结合毛小敏在此之后又向债权人出具《担保书》，债权人亦据该《担保书》曾另案起诉向毛小敏主张保证责任的相关事实，不能认定毛小敏对案涉债务构成债务加入。