作者：广东知明律师事务所 金鑫律师

日前，《中华人民共和国治安管理处罚法》迎来其颁布后17年的第一次修改，之所以全国人大常委会发布的是“修订”草案，而不是“修正”草案，可以看出，本次修法不是小修小补，而是大修。其中最引人关注并引发热议的莫属该修订草案第三十四条，该条首次将“有损中华民族精神，伤害中华民族感情”的行为纳入处罚范围，引发了各界争论，反对者中不乏众多法学人士。

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《治安管理处罚法》在我国法律体系中属于国家颁布的行政管理类基本法律，其法律属性类似于《刑法》的惩罚危害社会治安行为的法律，俗称“小刑法”，在西方社会多被称为“保安处分”，其规制的对象是社会危害性尚不足以达到刑事处罚，但是已达到治安管理处罚的行为。比如说卖淫行为，它虽不违反《刑法》不构成犯罪，但违反了《治安管理处罚法》。但是，组织、容留、介绍卖淫行为，它的社会危害性已经达到刑法可惩治程度，就构成了犯罪。

对于本次修订的第三十四条拟将有损中华民族精神，伤害中华民族感情的行为纳入治安处罚范围，众多学者发生表示异议，集成大多数观点的意思，该条内涵模糊，在实际执法中会导致行政权力的任意化，出现滥权现象，可能激化警民矛盾。什么叫内涵模糊？我们说，刑事类法律（广义上包括治安管理处罚法）是剥夺公民财产权、自由权乃至生命权的法律，而其规制的对象又是人的“行为”，而在万千大众、瞬息万变的世界中，行为的表征是千变万化、各有特点的。就拿最常见的“故意伤害”行为来说，“伤害”可以表现出不同行为，但是哪些行为属于“伤害”行为，需要从内涵和外延（包括具体行为和行为后果等方面）来予以规制，否则会出现故意伤害致他人一丝头发掉落的行为都被任定为故意伤害行为。因此刑法中便有了轻微伤、轻伤、重伤的层级司法解释。这就是我们所说的，刑事法律需要对“危害行为”进行实质化的界定，用学术用语来说，就是立法需要对“构成要件要素”的界定，比如，究竟什么行为属于“盗窃”、“抢劫”、“窝藏”、“组织卖淫”行为，而这也是治安管理处罚法立法所要面临的问题。

鉴于以上，何为“有损中华民族精神，伤害中华民族感情”的行为？在全球化不断发展的当今世界，东西文化交融，西方文化不断浸染（可能用词不当）国内，我们需要作出何种区分？将哪些具有“损害民族感情、民族精神”的行为予以处罚，是一个严肃的且需要立法解决的问题。我们不经要问？国家行政机关及其工作人员使用苹果（iphone）电脑和手机是不是损害民族感情、民族精神？作为无神论的中共党员参加圣诞节派对是不是损害民族感情、民族精神？所以，一些学者在立法建议中提出，“民族精神与民族感情属于文化精神层面的事务，国家可以进行倡导，但不应通过法律强制的方式来推行。”

刑事法律是随着社会的发展不断完善的，我们看到，在众多法律中，刑法的修改是最为频繁的，1997年颁布实施以来，即将迎来修正案（十二），这也映证了一句法谚“法律一经制定便落后于它所处的时代”。此外，刑事法律不同于民事法律适用中的类推适用，如，A行为没有被规定为犯罪，但B行为为刑法中的一项罪名，当A行为类似于B行为时，A行为则构成B罪，这就是典型的类推适用法律，这在罪刑法定的原则下是不允许的。比如，虐待动物虽然在现如今具有一定的社会危害性，特别是喜爱宠物的人士出于情感因素，更是痛恨虐待动物的行为，但是我国刑法并没有将虐待动物入刑，所以就不能类推适用刑法中“虐待罪”之罪名，原因很简单，将超出了民众预测可能性的性质后果入刑，则会造成民众在不能预见的情况下受到刑罚处罚，会产生刑罚适用的危险性。

总之，本次治安管理处罚法的修订草案，开放程度高、参与程度也是空前的，截至目前已收到七万多条意见，也反映了科学、民主、开门立法的一面！