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编辑提示：2024年7月1日施行的新公司法，对公司资本制度、公司治理结构、股东和债权人权益保护、公司运行规范等方面产生深远的影响，对于完善中国特色现代企业制度、推动经济高质量发展具有重要意义。在新公司法施行后，法律文本的理解与适用成为首要任务，其中公司资本、公司治理、股权转让、公司纠纷解决等前沿问题成为实务人士与专家学者的研究热点。本期特邀专家学者就新公司法视野下的股东失权制度、减资规则、公司法的诉讼实施等热点问题展开讨论，希望为相关问题的讨论提供一些参考。
文章发表于《法律适用》2025年第4期“专题研究：公司法前沿问题研究”栏目，第23-39页。因文章篇幅较长，为方便电子阅读，已略去原文注释。
*林一英，就职于全国人大常委会法工委经济法室，法学博士
本文仅代表个人观点，与所在单位无关。
摘要：公司减资可以采用多种方式，2023年公司法修改引入无面额股制度，丰富减资方式，降低减资成本。减资可能降低公司偿债能力，损害债权人利益，也影响股东在公司中的比例利益。公司法修改区分了实质减资与形式减资，允许公司采用形式减资方式弥补亏损，平衡债权人保护与公司融资便利。公司法修改坚持股东平等保护原则，规定等比例减资规则，并基于公司自治、股东权利保护和资本结构调整等需要，规定等比例减资例外情形。控股股东滥用股东权利损害小股东时的回购请求权也有利于减资中小股东平等保护。公司法修改增加违法减资的后果和责任，应当根据减资的阶段和具体情形等因素确定违法减资效力，根据责任性质以及相关主体的过错程度和对损害的原因力，合理配置责任。
公司资本制度包括资本流入端和流出端双重规范，是历次公司法修改关注的重点内容之一，2023年之前的公司法修改在资本制度方面主要聚焦于流入端改革。2023年修改的公司法（以下简称“新《公司法》”）则对出入两端都作了完善，流入端强化股东出资责任和提高公司融资便利性。流出端坚持资本维持原则，规定违法财务资助、违法分配、违法减资、抽逃出资等的责任。特别是在减资方面，为平衡债权人利益保护和公司融资便利，规定形式减资制度，对于困境企业的重整有重要作用。进一步强化股东平等保护，增加等比例减资规则。资本流入端引入的无面额股制度和授权资本制影响减资方式。2018年《公司法》第177条仅规定了减资的程序事项，没有明确违法减资的后果和法律责任，违法减资特别是未通知债权人的违法减资，通常参照适用股东抽逃出资、瑕疵出资、法人人格否认等规定，要求股东对债权人未获得清偿部分的债权承担补充赔偿责任或者连带责任。新公司法增加违法减资的后果和责任，对于厘清违法减资的效力，股东和董事、监事、高级管理人在其中的责任具有重要意义。本文立足于新公司法对减资规则的完善，探讨新公司法视野下如何构建减资规则。
一、无面额股制度以及授权资本制与减资方式的联动
（一）减资概念及减资方式
减资在不同法域或者不同语境下有不同含义。广义上的减资是指减少公司资本。资本在会计和公司法上含义不同。在会计上，资本是资产负债表中股东权益的科目，是股东出资的财产总额。公司法上的资本，在授权资本制下包括授权资本和已发行资本，在认缴制下包括认缴资本和实缴资本。因此，在授权资本制下，减少资本包括减少授权资本和减少已发行资本。在法定资本制下，减资是指减少法定资本（类似于我国的注册资本），即票面金额乘以已发行股份总数，或者无面额股计入资本的部分。在采用实缴制的法域，减少资本就是减少实收资本。在认缴制下，减少资本包括减少认缴资本或者实缴资本。根据我国公司法的规定，减资指减少注册资本，在有限责任公司是指减少股东认缴的注册资本，包括对实缴出资的退还和对认缴出资义务的减免。股份有限公司减资是指减少已发行资本，由于股份有限公司采用实缴制，减资也就是减少实收股本。
减资主要采用减少每股面值、股份数或者公司资本总额三种方式。减少股份数除了可以通过等比例减少所有股东股份数方式，还可以采用股份合并方式。股份合并是指将一定数量的股份合并为一股，从而减少股份数量，股份合并会产生减少股份数从而导致减资的结果，但是股份合并并不一定导致减资，如公司合并股份后减少股份数，提高每股价值，但是不减少已发行股本。我国上市公司中市值低于1元每股公司可以通过股份合并方式提高每股净资产价值从而避免退市。新公司法并未对股份合并相关规则作出规定，实践中中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）对上市公司缩股规则有规定。在德国，股份合并只是辅助性的减资方式，即只有在减资后每股的最低面值不足1欧元时才采用。在日本，股份合并与减资是两套制度，股份合并有单独的规范，例如须经股东会特别决议、信息披露、股东停止请求权、合并致股份未满一股的股份收购请求权等。
以减少每股面值（股份数维持不变）的方式进行减资仅在面额股制度下可以采用，若是采用无面额股制度的公司不能采用此种减资方式。新《公司法》第142条第1款规定，采用面额股的，每一股的金额相等。但是并没有对每股金额作出明确要求，因此减少每股票面金额，理论上可能成立。但是实践中，我国股份有限公司发行股份要求票面1元一股，因此在面额股制度下，减少每股票面金额不是减资方式。在面额股制度下，股份有限公司仅能采用减少股份数从而减少资本总额的方式减资，减少股份数可以通过直接减少股份数、股份合并或者注销已回购股份方式进行。有限责任公司由于不发行股票，减资仅采用减少注册资本总额方式。
（二）无面额股制度切断股份数与资本的关联
面额股制度曾作为保护股东平等和债权人最低保障的制度，实践中低面额股的发行和溢价发行导致面额股难以发挥上述作用。新公司法在股份有限公司引入无面额股制度，一方面有利于亏损公司再融资，另一方面也有利于股份合并、分割。
面额股制度下，注册资本（已发行股本）=每股面额×已发行股份总数，注册资本的变更必然会导致每股面额或者已发行股份数变化。无面额股制度下，由于没有面额，仅有已发行股份总数与已发行股本总额，采用减资方式弥补亏损，只需要在未分配利润与实收股本项目进行相同数额的增减即可，无须减少已发行股份总数。如果进行实质减资，则同步在资产与实收股本间进行相同数额的减少即可，也无需减少已发行股份总数。因此，在无面额制度下，减资无须减少已发行股份总数，直接减少已发行股本总额即可。已发行股本的增减，代表每一股的价值发生增减，公司可以不必发行或者注销股份，可以减少零碎股出现的情况，也无须换发股票，无面额股可以降低增减资的成本。无面额股制度的引入切断了资本与股份的关系，减资不以股份的合并或者回购为前提，减资决议与股份回购或者股份合并决议应当有不同规则规范，这为进一步完善股份合并留下制度空间。此外，股份合并或者股份回购因方法或者价格不当而存有效力瑕疵之时，可以避免对减资效力产生影响。
（三）授权资本制下减资对授权股份数变动的影响
新《公司法》第152条在股份有限公司中引入授权资本制，允许公司章程或者股东会授权董事会决议发行股份。与采用授权资本制国家和地区要求公司章程记载授权发行股份总数不同，新《公司法》第95条规定，公司章程应当载明公司注册资本、已发行股份数和设立时发行股份数，面额股的每股金额，并未强制要求授权股份数必须记载于公司章程。如果授权股份总数记载于公司章程，减少授权股份中的未发行股份，虽然也涉及公司章程的修改，但是降低未发行股份数，并不涉及股份注销，也并未消灭股份上的股东权利。授权股份数的未发行股份数变化仅调整股东会与董事会发行权限，并不改变已发行股本数额，不影响债权人利益，因此减少授权资本并非严格意义上的减资。
在授权资本制下，采用减少股份数减少已发行股本或者实收股本的，既涉及已发行股份数的减少，也可能涉及授权股份数的变化。在授权资本制下，减少授权股份数中未发行的股份数实则对债权人并无影响，但是如果减少已发行股份数必然会减少授权股份总数，可以将减少的已发行股份数变更为未发行股份数，从而无需改变授权股份总数。采用授权资本制的公司，在公司章程记载了授权发行股份数的，根据新《公司法》第152条的规定，授权期限为3年内，授权股份数为不超过已发行股份的50%，此处的已发行股份数基准即是公司章程记载的已发行股份数。因此，如果减资减少已发行股份数将会影响授权股份数的计算基准。如果减少已发行股份数后，授权股份数仍然符合不超过减资后已发行股份数的50%，则可以将减少的已发行股份数计入未发行授权股份数，无需修改公司章程中的授权股份数，仅修改已发行股份数即可。如果减少已发行股份数之后，授权股份数的比例超过法定或者公司章程规定的授权比例，则应相应修改授权股份数。我国台湾地区“公司法”在授权资本制对首次发行比例有限制时，认为授权资本制之下，经减资销除所剩余的实收股份，如在章程上股份总数四分之一以上，则其减少的股份数还原为未发行股份数，仍得为再次发行，尚不发生变更章程之问题。
二、资本维持视野下的减资——形式减资与实质减资界分
（一）实质减资的债权人保护
公司资本作为担保全体债权人的公司信用基础，大陆法系采用资本三原则来规范资本的进入。涉及减资规范的主要是资本维持和资本不变原则。资本维持原则，其核心是保持公司资产的充足性，防止公司违法分配。大陆法系防止公司违法分配有明确的基准线，主要以资产负债表中的会计数据为基础来约束资本流动活动，其核心就是分配不得超过资产负债表中公司资产账面价值与已发行股本和法定留存的差额。在此原则下，公司法对公司分配、股份回购和减资有不同的财源限制。资本不变是指公司的资本总额记载于章程后就应保持不变，如果变动需要履行增减资程序，经股东会或者董事会决议，变更公司章程。公司资本减少可能影响公司清偿能力，多数国家公司法对减资都规定了债权人保护程序。大陆法系国家公司法大都要求公司减资前进行信息披露，给债权人提出异议的机会，债权人有权要求公司提前清偿债务或者提供担保。将债权人异议程序的履行作为减资生效要件，没有履行该程序，减资不生效。《英国2006年公司法》第646条规定，股份公司减资需经法院确认，在法院确认环节，债权人可以向法院提出对公司减资行为的异议，要求公司提供清偿或者担保。
美国公司法上采用大分配概念，分配指公司直接或者间接将现金或其他财产（公司持有自身股份除外）移转给股东，或者对股东负债。以《美国示范公司法》为代表的公司法对分配采用双重测试标准，一是资产负债表标准（balancesheettest），指分配后，全部资产>全部债务+有优先权的剩余财产债务；二是偿债能力标准（equityinsolvencytest），即公司将无法支付正常营业过程中已届清偿期债务的，不得分配。偿债能力并无明确的判断标准，一般是基于市场对公司商品或者服务的需求，判断未来能否产生足够资金支付应到期债务；债务到期后，公司能否再融资。董事会依据以合理会计原则及惯例为基础的财务报表、公平评估或者其他合理方法决定分配，则不受上述规定限制。董事作出判断可以信赖会计专家提供的资料，仅需要援引合理而非公认的会计准则及惯例，也不要求公司采用特定的评估方法。《英国2006年公司法》第643条对有限责任公司减资采用偿债能力测试标准，无需经法院确认。公司董事会必须出具偿债能力声明，声明公司能清偿自声明日起1年内到期的债务，且董事会已将公司所有债务（含负债准备、或有负债）考虑在内。
比较资本维持和偿债能力测试的优劣不能脱离一个国家的股权分布、融资模式、公司治理等背景情况。偿债能力测试固然在平衡公司和债权人利益方面更具有灵活性。在股权和债务人集中度高的间接融资模式下，法定资本制作为标准型法规虽然灵活性不够，但其降低债权人协商成本的优点明显。在股权比较分散，直接融资模式下债权人异质化导致协商成本高，债权人无从受益于债务人严格遵守标准法规，反而增加债务人成本。偿债能力测试标准主要依赖董事会的判断和承诺，我国公司治理中控制股东普遍对公司有较强影响力，董事更多处于一种股东与经理之间的“夹层代理”中，其并不一定能够掌控公司法或者章程赋予的职权。偿债能力测试标准的具体判断主要依赖公司财务会计数据，如何基于复杂的会计记账方法实质判断公司是否能够偿债十分难以操作。新公司法在减资环节依然坚持资本维持原则，需要遵守债权人保护程序后，公司才能向股东退还出资。
（二）形式减资的意义及要件
实质减资，是公司将超过公司经营所需的过剩资金退还股东，或者免除认缴股东的出资义务，从而注销股份减少注册资本。形式减资也叫简易减资，通过减少公司资产负债表上实收股本减少注册资本，主要是平衡公司资本总额与现实财产的不一致，并不返还股东资金，也不免除股东出资义务。
大陆法系国家将股东投入公司所形成的资本，视为公司在有限责任下对公司债权人的最低担保总额，并将其视为公司偿债能力的重要指标。形式减资使公司的实际资产数与注册资本趋于一致，便于债权人了解公司偿债能力。当公司由于亏损而导致实际资产与资本不一致时，就有必要调整资本，使公司债权人了解公司的实际偿债能力。《法国商法典》第L223-42条规定，当公司净资产低于注册资本的一半时，公司必须在4个月内决定是否有必要提前解散公司。如果不解散，公司应当减少资本，减资数额至少相当于未能用公积金弥补的亏损额。公司注册资本是公司成立时的固定数额，股东投入的资本只是公司资产来源的一部分。公司实际资产额可能与注册资本存在较大差异，公司可能注册资本很高，但实际资产很低，也可能相反。公司实际偿债能力与注册资本之间没有必然的联系，因此仅为使公司注册资本与资产水平一致也没有必要强制要求公司减资补亏。
形式减资最主要的目的是方便亏损公司再融资。公司经营发生巨额亏损，各项公积金也不足以弥补亏损的，可以利用会计科目中的实收股本冲减未分配利润直至亏损变为零。通过会计科目调整，由股东在其有限责任限度内承担公司已经发生的亏损。形式减资改善了公司财务报表，由于公司累积亏损已弥补，增资后新进股东无需承担公司原有亏损，有助于吸引投资者，方便公司筹资。
根据新《公司法》第225条规定,一是我国对形式减资规定的目的较为单一，只有弥补亏损一项，不同于《德国股份法》关于形式减资的规定。根据《德国股份法》第229条规定，形式减资的目的除了弥补亏损，还有提取资本公积金，且其对于弥补亏损的减资，亏损不必是现实已经发生的亏损，对亏损的预期也可以成为减资的原因，亏损无需被资产负债表确定。也就是说，对资产负债表上的亏损不必已经实现，因而根据事先预估“即将发生”亏损即可。根据财政部2024年10月29日公布的《财政部关于新公司法、外商投资法施行后有关企业财务处理问题的通知（征求意见稿）》（以下简称《企业财务处理问题的通知》），我国公司法上的弥补亏损以未分配利润负数冲减至零为限，弥补亏损后，资本公积金余额不得为负。二是形式减资弥补亏损顺序有明确规定。采用公积金或者形式减资方式弥补亏损，从会计科目上看并无实质差别，两者在所有者权益项目上，都体现为未变动股东权益总数，对债权人影响也无差别。新《公司法》第214条规定资本公积可以弥补亏损，如果不要求减资补亏必须以当年利润与法定公积金已经用尽为前提，公司或许将利用该规定通过在亏损年度以减资补亏而把当年利润释放出来进行分配，这无异于变相地对股东进行资产返还，同时也会动摇公司财务基础的稳定。根据《企业财务处理问题的通知》的规定，企业弥补亏损应当以本企业年度财务会计报告为依据，依次冲减任意盈余公积金、法定盈余公积金；仍不能弥补的，可以冲减股东投入形成的金额确定、由全体股东共享且未限定用途的资本公积金。使用特定股东专享或限定用途的资本公积金弥补亏损的，应当取得权属方或用途设定方的同意。三是形式减资减少的是实收股本。按照前述顺序弥补亏损后，仍有亏损的，才可以通过减少注册资本方式弥补亏损，采用形式减资的，公司不得向股东分配，也不得免除股东缴纳出资或者股款的义务。因此，新《公司法》第225条第1款中规定的注册资本应当限定为实收资本。四是形式减资债权人保护程序不同于实质减资。形式减资与实质减资不同，公司净资产并没有从公司流出，对债权人利益并无实质影响，因此不要求为债权人提供担保或者清偿，但是应当遵守股东会决议程序，自股东会作出决议之日起30日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告，保护债权人知情权。五是形式减资后股东分配受限制。形式减资将实收股本用于弥补亏损，相应降低了未来需要用于弥补亏损的利润额度，且降低注册资本后降低了计提法定资本公积的基准，降低了公司分配的门槛。该制度主要目的是便利亏损公司再融资而非鼓励股东变相优先分配。新《公司法》第225条第3款规定，公司形式减资后，在法定公积金和任意公积金累计额达到公司注册资本50%前，不得分配利润。
三、减资中的股东平等保护
（一）等比例减资及其例外
如果公司不根据股东持股比例减资，可能造成控制股东滥用减资决议逐出小股东，还可以针对关联人等定向减资，使其优先于债权人或者其他股东获得收益，并且增强其控制权。根据持股比例减资后，股东持股比例不变，且减资后股份数量减少，每股价格升高，减资股东从公司获得退还资金加上股价升值，其总体收益不变。通过减少股份总数减资，已发行股份总数下降将使股票流通性下降，个别股东持股数减少，将使股东持股被稀释甚至股东地位丧失。减资导致股份价值上升后，降低股份流动性。相较于长期参与公司经营的控股股东，流通性降低对期待通过涨跌退出公司获利的短期投资者影响更大。如果减资后进行增资，则先前的减资即可能有重大影响，如果减资幅度大，原有股东持有的股份数将大幅减少。新《公司法》第227条对股东新股优先认购权作了修改，除了维持此前的全体股东可以约定不按照出资比例优先认缴出资外，还将有限责任公司股东的优先认购权限定在“同等条件”下，意味着特定情形允许公司定向增资；股份有限公司股东不享有优先认购权，但公司章程另有规定或者股东会决议决定股东享有优先认购权的除外。因此，在特定的增资场景下，股东的优先认购权是允许被排除的。此外，股东还可能缺乏参与认购的资金，因此大股东容易利用先减资再增资强化其持股集中度，强化对公司的控制权。
股东平等是公司法保护股东的基本原则，股东平等首先体现为股东按照持股比例行使股东权利。为了避免大股东滥用资本多数决损害小股东权利，赋予小股东特别的保护，才能够矫正资本多数决带来的实质不平等结果。公司减资与公司分配对股东而言实质相同，都是从公司获得收益，理应遵守相同的规则，即按照持股比例减资。新《公司法》第224条第3款规定，公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。公司减资中的意定减资，应当遵守等比例减资规则，实质减资自不待言。形式减资虽然不向股东返还资金，也不免除出资义务，但是非等比例减资将会导致股东超出比例吸收公司损失损害股东利益，因此形式减资也应当遵守等比例减资规则。
允许公司基于股东自治且不构成侵害股东权益的情况下实行非等比例减资，有利于公司通过减资实现资本结构调整。新《公司法》第224条第3款对非等比例减资作了例外规定，其中之一就是作为意定减资方式的约定或者公司章程规定，即有限责任公司全体股东可以对非等比例减资一致同意，股份有限公司章程可以作出例外规定。根据新《公司法》第116条第3款规定，股份有限公司减资应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。由于我国股份公司股东会决议没有设置出席定足数，容易导致出席比例过低，造成持股比例低的股东作出损害其他股东利益的情形。此种决议修改公司章程对非等比例减资作出例外规定，也应当符合特定的规则以满足实质股东平等这一正当性要求。此外，新公司法还对特定情形下减资注销作了规定，如新《公司法》第52条第2款规定，失权股权不能转让后，需要对失权部分股权相应减少注册资本并注销。对失权股东减资是为了维护资本充实而针对违约股东的定向减资，此种减资不必遵守等比例规则，但是董事会在决议减资程序中也涉及股东平等保护问题，即不能针对相同情况下的股东作出差别对待。新《公司法》第89条和第161条规定特定情形下公司回购对公司决议投反对票股东的股权，以及控股股东滥用股东权利损害公司或者其他股东利益情形下公司应当回购股权，上述股权或者股份回购后应当在六个月内依法转让或者注销，新《公司法》第162条第3款也要求股份有限公司对依法回购的股份转让或者注销。如果公司对上述规定中回购的股份不转让，则应当减资注销，该减资实质也是向特定股东退还资金，属于基于保护股东权益或者对法定回购情形下库存股的处理，也构成非等比例减资的例外情形。
（二）股份合并减资中的股东保护
以股份合并方式实现减资目的也应当遵守等比例规则，但即使采用等比例方式也可能会构成对小股东权利的侵害。例如，股份合并会产生零碎股，如公司将100股合并为一股，则持股不足100股的股东将变成零碎股。对于如何处理零碎股，我国新公司法还有待进一步完善。从比较法上来看，美国《特拉华州普通公司法》第155条规定，如果公司不发行零碎股，应当对零碎股采用下列方式处理：作出权利人处分零碎股利益的安排，以股东收到零碎股时该股份的公平价值，以现金支付方式给付，或者以记名或者无记名方式发行临时股票凭证或者认购权证，该凭证或者权证持有人可以在累积至一个完整股份后换发一股，且该零碎股享有投票权、盈余分配权，以及参与剩余财产分配的权利。控制股东利用股份合并方式减资，致使小股东的零碎股由公司回购，逐出小股东，本质属于现金逐出合并，应适用整体公平性的审查标准。公司回购程序应当由董事会设置的特别委员会或者由少数股东作出决议，否则控制股东应证明交易对小股东公平。有的对公司采用现金方式收购零碎股规定了限制条件，如果采用现金方式收购零碎股导致超过10%流通股份被注销，则不能以现金支付方式回购零碎股。这一规定的目的在于防止公司利用股份合并逐出小股东，除非大股东已经持有至少90%以上的股份，90%的门槛正是简易合并的门槛。股份合并逐出小股东属于违背股东合理期待的压迫行为，以少数股东被压迫的路径救济。
（三）库存股减资中的股东保护
公司回购自己股份，实际等同于向股东分配或者返还出资，有违资本维持原则，新《公司法》第162条原则上禁止公司回购股份，但基于法定事由可以回购。该条第3款规定，减资事由之外的回购股份应当在6个月或者3年内转让或者注销。该条第4款规定，上市公司收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。中国证监会颁布的《上市公司股份回购规则》（中国证券监督管理委员会公告〔2023〕63号，以下简称《股份回购规则》）第9条规定，公司应当采用集中竞价交易方式或者要约方式收购，此种方式能够确保公司平等回购所有股东股份，避免定向回购特定股份损害中小股东利益。上市公司收购本公司股份的，应当依照证券法的规定履行信息披露义务。根据《股份回购规则》第22条、第23条的规定，上市公司应当在董事会作出回购股份决议后两个交易日内，按照交易所的规定至少披露董事会决议及回购股份方案。以要约方式回购股份的，还应当披露股东预受要约的方式和程序、股东撤回预受要约的方式和程序，以及股东委托办理要约回购中相关股份预受、撤回、结算、过户登记等事宜的证券公司名称及其通讯方式。上市公司因在公开市场回购，并且履行信息披露义务，能够保障股东在回购程序中的知情权。但是非上市的股份有限公司因为员工持股或者股权激励、将股份用于转换公司发行的可转换为股票的公司债券回购股份且减资的，新公司法没有规定相应的程序。股东会可以授权董事会决议回购，但容易造成董事会仅向与其有特别关系的股东回购，使股东之间不平等，管理层也可能借由股份回购巩固其经营权，造成公司治理各方主体利益失衡。因此，股份回购也应当在不违反公平对待相同地位的所有股东原则下进行。特别是对于缺乏流通性的封闭公司，公司向具有控制权股东回购股份时，必须平等对待股东，确保每一位股东有同一价格、同比例出售股份的公平出售机会。
新《公司法》第89条第3款规定，控股股东滥用股东权利的，其他股东可以要求公司回购其股权；新《公司法》第21条第2款规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当承担赔偿责任。上述规定为控制股东滥用股东权利，即通过减资方式损害小股东权益提供了多元化救济路径。
四、违法减资的后果和责任
（一）违法减资的裁判规则
2018年《公司法》第177条和第179条第2款对公司减资规则进行规定：第177条规定公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。第179条第2款规定，公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。
司法实践中，违法减资的表现形式主要有未通知债权人、未形成有效减资决议、未编制资产负债表、未支付减资款，其中未通知债权人占绝大多数。司法实践中一般认为，对于公司已知或者应知债权人应当通过直接送达的方式书面通知，只有对那些无法找到明确住址的债权人，才可通过公告方式通知。发生在减资之前的潜在已知债权人也应当作为已知债权人进行通知。
由于2018年《公司法》第177条没有规定违法减资的效力和责任，理论中对于违法减资尤其是未通知债权人的违法减资存在争议，部分观点不认为减资无效，一部分认为公司减资不得对抗未通知债权人，少数认为未通知债权人的减资行为对债权人不产生法律效力，极少数认为公司减资无效。对于未通知债权人的减资责任，一般类推或者参照适用以下规定：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2020〕18号，以下简称《公司法司法解释三》）第14条关于抽逃出资的规定；与此相对应，在执行程序中按照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释〔2020〕21号）第18条规定，追加抽逃出资的股东为强制执行的对象；《公司法司法解释三》第13条关于未履行或未全面履行出资义务的规定；扩张适用法人人格否认；采用第三人侵害债权理论；将股东向工商登记部门出具的说明函认定为股东担保，判决股东承担责任。
至于违法减资责任的形态，绝大多数都是要求股东在减资的范围内对公司不能清偿的债务承担补充责任。少部分依据法人人格否认和第三人侵害债权要求股东承担连带责任。至于股东之间的责任形态，多数认为按照比例承担责任，少数认为是连带责任。但是极少追究董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。
尽管违法减资与抽逃出资、瑕疵出资、法人人格否认在外观上都表现为股东违反法定的程序或者要件，从公司获得利益，从而减少公司对外偿债的资产，损害债权人利益，但在规范目的、构成要件、责任承担方面却有很大差别。一是，违法减资不同于抽逃出资。在抽逃出资中，股东和董事、监事、高级管理人员存在侵害公司资产的共同故意，或者董事、监事、高级管理人员至少存在放任的过失。违法减资程序虽不排除两者故意，但通常情况下，减资的方案由董事会制订，股东会决议，两者通常不具备共同的故意。抽逃出资，股东从公司获得资产，不会改变注册资本，但是违法减资伴随注册资本的减少。在抽逃出资的责任中，股东退还，股东、董事、监事、高级管理人员对损害要承担连带责任。二是，违法减资虽然和法人人格否认都是违反法定程序损害债权人利益，但其与滥用公司法人独立地位及股东有限责任存在显著差异。法人人格否认之诉处理减资纠纷，由部分债权人获得此部分财产，不仅有害于公司独立人格，而且会因个别清偿对公司债权人的整体利益造成损害。三是，瑕疵出资属于资本前端规范，股东存在违约行为，应当对公司承担继续履行和损害赔偿责任，董事、监事、高级管理人员违反催缴义务的才承担损害赔偿责任。违法减资中股东并无违约行为存在，其承担责任的基础也不是违约责任。四是，虽然我国通说承认债权可以作为侵权的客体，但认为应采取不同于绝对权的保护方法，第三人知道或者应当知道特定债权而故意加以侵害才构成侵害债权。股东在减资程序中仅作出决议，通知债权人的义务主体是公司的经营管理者而非股东，股东难以知道公司债权人，就更谈不上侵害的故意。因此，违法减资中股东侵害债权人债权难以成立。
（二）违法减资无效规则的构建
1.违法减资的效力。关于违法减资尤其是未通知债权人的违法减资效力，理论上有对抗效力和无效两种观点，无效又有绝对无效和相对无效两种，其中相对无效是主流观点。对抗效力观点认为，通知债权人不是减资生效要件，未通知债权人的减资行为不能对抗未通知的债权人，公司应当在减资前的资本范围内向公司债权人承担责任。绝对无效的观点认为，通知债权人是法律的强制性要求，是减资生效的必要条件，未通知债权人减资无效，并产生注册资本恢复原状的法律后果。有的观点认为减资绝对无效应当限制恢复原状的适用和无效的溯及力。相对无效说认为，减资是公司自治事项，公司未履行通知义务不影响减资行为的效力，仅对未通知债权人不发生效力。从新《公司法》第226条关于违法减资后果的规定看，股东要退还收到的资金，减免出资的恢复原状。股东因为违法减资收到的资金属于以侵害行为取得应归属他人权益内容的利益，构成非给付型不当得利。不当得利的产生原因即减资行为无效，本文赞同相对无效说。
民法典虽然没有使用相对无效的概念，但是学理中一直有相对无效的概念，且对于相对无效的概念也存在争议，比较法也有不同的区分方法。绝对无效是自始无效、当然无效、确定无效，即法律行为自成立之始对所有人都没有法律约束力，任何人都可以提出法律行为的无效性。以对法律要保护的特定主体是否发生效力，即法律行为仅对所要保护的第三人无效来界定相对无效，混淆了法律行为无效本身和对第三人影响的关系。法律行为无效只能在当事人之间产生后果，即法律行为的无效本身与无效后对第三人的影响属于两个不同领域的问题。相对无效是指违法减资并非当然无效，而是在受法律保护的特定主体提起诉讼被法院确认后，不在公司和股东之间发生效力。
2.减资无效的情形。减资程序包括董事会制定减资方案、股东会决议、编制资产负债表及财产清单、通知债权人或者公告、清偿债务或者提供担保。新公司法没有规定编制资产负债表及财产清单的目的和效果，资产负债表和财产清单有助于股东对减资数额和对应的资产进行判断，应当在决议程序中提供。至于公司通知债权人和公告的内容新公司法也没有明确规定，实践中减资公告一般都仅包括减资事由（上市公司）、减资前后股本数和注册资本数、提前清偿和担保的期限、联系方式等。公司违反上述程序并非减资当然无效，有权提起诉讼的主体向法院提起诉讼经确认后才发生减资无效的后果。上述程序中涉及债权人保护的程序是通知债权人或者公告，为债权人清偿债务或者提供担保，公司违反上述程序则减资无效，丧失异议机会的债权人、未被清偿债务或者提供担保的债权人作为上述规范保护的特定人有权提出无效之诉，如果债权人收到通知后未在法定期限提出请求或者已经被公司清偿债务，则不能提起无效之诉。
减资决议是减资的法定前提要件，与减资行为是不同行为，应当分开评价。决议行为是民事法律行为的一种，但基于公司组织法属性，决议规则有不同于民事法律行为的属性。决议行为可以依据《民法典》第153条第1款以公共利益保护为目的认定无效，但在公司法领域的无效需要调和公法与私法之间的价值冲突。对于侵犯私人利益型的违法决议应当被认定为相对无效。例如《德国股份法》第241条也规定股东会决议的无效事由包括内容瑕疵、违背善良风俗。理论中，有观点认为以决议未按持股比例增资侵犯股东优先购买权、滥用股东权利损害公司或者股东利益为由认定决议无效。除非有法定情形，减资决议如不符合等比例减资的规定将导致减资决议无效。控股股东利用资本多数决决议减资，但主要目的是合并股份后逐出小股东，使小股东权益遭到实质性剥夺，控制股东虽获得利益但是给公司或者小股东造成不成比例的损害也会构成决议无效。股东会、董事会关于减资的决议内容或者程序事项存在新《公司法》第26条规定的事由被法院确认无效、可撤销或者不成立的，公司与股东之间的减资行为并无善意交易相对人保护，决议效力应当与减资行为效力联动。
3.减资无效后的归属。减资固然需要按照法定程序经过决议和债权人保护程序，但是减资最终的法律关系表现为公司退还股东出资。虽然基于决议和债权人保护程序二分下不同主体可以对违法减资提出无效诉讼，但减资无效的后果是一致的，即股东退还资金或者继续履行出资义务，因违法减资给公司造成损失的要承担损害赔偿责任。股东退还和损害赔偿责任的对象都是公司。参照适用相关司法解释规定要求股东直接对债权人承担补充赔偿责任的法理基础不明。正如前文论述，公司违法减资中难以有第三人侵害债权适用的空间，即便可以适用第三人侵害债权，股东对公司债权人应当承担侵权责任，股东侵权责任和公司不能清偿债务人的违约责任构成不真正连带责任，也非补充赔偿责任的形态。虽然《民法典》第537条采用直接受偿规则取代入库规则，代位权行使的效果无论是基于法定抵销理论还是新债清偿理论，都是相对人直接向债权人履行义务从而消灭债权人与债务人之间的权利义务关系，而非相对人向债权人承担补充赔偿责任。代位权的直接清偿规则并不产生债权人优先受偿的效果，在破产或者参与分配程序时，否定代位权的简易债权优先回收功能，采取公平清偿的破产和参与分配规则。因此有的观点认为，股东对债权人的赔偿责任是补充责任的一种类型，具有法定性。违法减资的返还和损害赔偿归于公司既体现了对公司独立人格的尊重，也坚持了注册资本作为全体债权人担保的法定资本制的基本逻辑。在公司出现财务危机时，有利于避免债权人恶性竞争。执行法上的优先主义仍会奖励积极行使权利的债权人，并不会削弱对债权人的保护。债权人申请保全公司财产的，在股东退还资金以及股东、董事、监事、高级管理人员向公司承担损害赔偿责任后，可以按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2022〕11号）第514条规定，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。
4.减资无效的追溯力。基于商事交易的不可逆性、交易秩序的维护和公司法组织法强制要求，组织法救济路径应当面向未来而非回到过去。对于减资无效的溯及力问题，比较法上也以无溯及力为主要观点，如《日本公司法》第839条规定，减资面向将来失去效力，没有溯及效力。虽然《韩国商法典》第446条删除对减资无效判决溯及力限制的规定，但是理论上仍坚持减资无效判决没有溯及力。有的观点认为，减资无效之后，不仅股东要退还收到的资金，恢复履行出资义务，还要恢复因减资行为而变动的商事登记和减资股东的股权。此种方式固然有利于对股东和债权人利益的保护，但是减资作为一种组织行为，其变动必然涉及公司股权结构、公司治理结构的变化，要求全部恢复原状，不仅影响交易安全性且成本较高，也可能因为不具有可操作性难以实现。因此，原则上应当限制全面恢复的适用情形。
（三）违法减资的责任
1.股东退还资金（免除出资义务的恢复原状）。减资无效之后，股东取得公司退还的资金丧失合法根据，股东应当退还不当得利，公司减免出资义务的无效，股东应当在免除出资的范围内继续履行。根据《民法典》第986条的规定，受益人善意的，其返还利益的范围以利益存在的部分为限。公司减资一般都采用退还现金的方式，因此一般没有现存利益不存在的情形。所谓现存利益不限于原物的固有形态，如果形态改变，其财产价值存在或者可以代偿，仍然属于现存利益。因此，即使采用退还公司财产方式减资，财产因毁损、灭失、被盗或者交易而不能返还时，股东仍需要就获得的补偿金或者转让款返还公司。无论是决议行为可能构成对股东的不平等对待，还是未履行债权人保护程序原因导致减资违法，实质都是减资股东获得经济利益进而损害债权人或者其他股东的利益，公司应当首先要求股东返还收到的资金。
2.损害赔偿责任。新《公司法》第226条后半句规定，给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。违法减资给公司造成的损失，包括股东因占用不当得利资金部分的利息损失，股东因履行不能无法返还公司的部分，公司因向相关责任主体主张权利的费用等，还包括因为股东不能返还造成公司丧失商业机会等间接损失。按照《民法典》第987条规定，得利人知道或者应当知道取得的利益没有法律根据的，受损失的人可以请求得利人返还其取得的利益并依法赔偿损失。股东受领时明知和其后明知减资违法，以及因过失而不知晓，应当承担损害赔偿责任。尽管公司是否减资系股东会决议结果，是否减资以及如何减资完全取决于股东意志，但是股东对决议行为以及公司经营行为一般不负有注意义务。不参与公司经营的股东在减资程序中通过参加股东会行使表决权,决定董事会提请的减资方案。虽然减资是股东会决议的结果，但是股东行使表决权，不同于董事行使表决权对公司负有受信义务，股东仅基于自身利益进行表决，不必为公司或者其他股东利益行使表决权。虽然股东行使表决权不必积极为公司或者其他股东利益考虑，但是不代表股东在公司减资过程中完全没有注意义务，尤其是参与公司经营的控股股东、实际控制人，新《公司法》第180条第3款规定，公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，对公司负有忠实义务和勤勉义务。因此，控股股东、实际控制人等参与公司经营的股东，对于董事会在决议时未编制资产负债表或者财产清单，公司减资决议后未履行通知债权人或者公告等债权人保护程序知道或者应当知道的，难以认定为善意。
新《公司法》第179、180条规定，董事、监事、高级管理人员执行职务应当守法，对公司负有忠实和勤勉义务。新《公司法》第188条规定，董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。因此，董事、监事、高级管理人员在减资程序中如果违反上述规定，则应当对公司承担损害赔偿责任。董事、监事、高级管理人员在减资程序中，按照公司章程规定的职责和分工，编制资产负债表和财产清单，提请董事会决议。董事会对减资方案作出决议，并提请股东会决议。应当区分董事会的监督义务与经营义务，前者不适用商业判断规则限制或者免除董事责任。董事会应当勤勉履职，审查资产负债表和财产清单，对提请股东会的减资方案作出决议。对于减资是否符合公司利益涉及经营事项，董事应当基于商业决策作出判断。根据新《公司法》第125条第2款规定，参与决议的董事对公司负赔偿责任，经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。董事在减资程序中还有监督义务，即使董事会不参与具体的通知债权人等程序，但是当董事会知道或者应当知道管理层未履行相应法定程序而不采取行动，或者不对此作出回应，可能违反其监督义务。公司选择采用单层制，只设董事会不设监事会的，董事会中的审计委员会还应承担监事会的监督职能。而监事会对减资行为的合法性也负有监督的义务。“负有责任的”董事、监事、高级管理人员承担损害赔偿责任，意味着应当根据公司规模、管理者监督者职责、专业知识背景等因素在个案中具体判断相关主体的责任大小。此外，根据新《公司法》第190条规定，董事、高级管理人员在减资程序中如果违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以直接提起诉讼要求其承担损害赔偿责任。
3.损害赔偿责任的形态。股东和董事、监事、高级管理人员损害赔偿责任的关系，有按份责任和不真正连带两种主要观点。不同的请求权基础通常构成不同层次的多数人债务，是我国司法实践中适用不真正连带责任的依据。虽然股东基于不当得利返还资金，但是不当得利给公司造成损失的性质是侵权责任而非不当得利。连带责任与不真正连带责任的区分标准在于内部的分担关系，即是否存在终局责任人。不真正连带债务中，数个债务人中只有一个或者部分债务人须承担终局责任，其他债务人承担的债务都可以向最终责任人追偿。基于公司组织行为的复杂性和各方主体在公司治理中影响力的差异，违法减资中各方主体责任形态存在多种可能，违法减资行为中未必有终局责任者。负有责任的董事、监事、高级管理人员和恶意股东对损害都具有一定程度的作用力，董事、监事、高级管理人员因其怠于履行对公司的勤勉尽责义务，造成减资程序瑕疵从而影响减资效力损害公司利益，而恶意股东明知或者应知公司减资存在无效情形还受领公司退还资金，最终造成公司注册资本降低，影响公司偿债能力。即便是董事、监事、高级管理人员完全受股东控制造成违法减资，也不能因其受控制而免除违反勤勉义务的责任。因此，上述主体的行为对公司的损害都有一定程度的影响力，但都不足以造成所有损害，难以适用《民法典》第1170条（共同危险行为）和第1171条（无意思联络侵权行为）规定的连带责任。如果股东和董事、监事、高级管理人员符合《民法典》第1168条的规定，则构成共同侵权，承担连带责任；控股股东、实际控制人符合新《公司法》第192条规定，指示董事、高级管理人员从事违法行为，承担连带责任。除此之外，原则上宜根据恶意股东和董事、监事、高级管理人员在违法减资中的过错程度和过错对损害的影响程度决定其责任。
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