走私雪茄案件的罪名定性问题

梁栩境律师

北京市盈科（广州）律师事务所合伙人

盈科广州刑事法律服务中心副主任

专注走私犯罪辩护

近年来走私雪茄案件较为高发，每年相关部门的典型走私案例中，均会有以雪茄为主要货物的各类型走私案件。近年笔者也办理了数起涉及到一般贸易、水客或是跨境电商渠道走私的雪茄案，曾担任包括报关、运输或不同类型购买人的辩护人。现就走私雪茄案件的罪名定性问题进行简述。

一、以走私罪论的走私雪茄行为

走私雪茄的行为可能涉嫌走私犯罪以及其他罪名，为充分了解整个行为，在此进行细化讨论。

走私犯罪方面，《刑法》第153、155条均规定了走私普通货物、物品罪，从法条的设置上出发，可从两个维度进行理解：

一方面，走私雪茄行为所触犯的走私罪名是选择性罪名，即走私普通货物或走私普通物品。实践中划分货物或物品首先会考虑雪茄是否具有贸易性质，若进行二次销售的雪茄一般会认定为货物，反之属于自用且在合理范围内，则会被认定为物品。在最终的裁判结果方面，认定为货物或物品并没有区别，但在形成结果的过程中，货物与物品在计税以及责任划分上存在差异。对于定性为走私普通货物罪的雪茄案件而言，其综合税率较高，涉及的环节链条相对复杂；而定性为走私普通物品罪的雪茄案件则税负较低，且大多只有货主一人在案。

另一方面，走私雪茄案件根据行为人在走私链条中的角色分别适用第153条、155条。尽管两个条款均属走私普通货物、物品罪，但所处理的人员却有所不同。对于153条而言，主要针对共谋以及具体实施走私行为的人员，如策划、参与走私的买卖双方、报关、运输、水客等角色；而155条则主要针对上述角色外的购私人，即对于明知来源于走私实行人员的雪茄仍进行购买，以走私罪论处。153、155条在刑罚结果上一致，但在责任划分上存在重大区别。对于触犯153条的行为人需根据参与程度划分主从犯，但部分观点认为155条中的购私人属单独的走私行为，与上家走私人并非共同犯罪，因此无划分主从犯的共谋基础。

从上述划分上可知，在罪名选择上若以走私罪论处，可通过争取认定为走私普通物品罪从而降低雪茄货值下的偷逃税款金额。若涉案的雪茄被认定为货物，一般情况下关税、增值税、消费税税率依次为25%、13%、36%，综合税率可能达到120.7%；而若认定为合理自用的物品，根据最新的《进境物品关税、增值税、消费税征收办法》及附件的《综合税率表》显示，烟草制品的综合税率为50%。对于计税价格为10万元的雪茄而言，上述两类计税方式下，应缴纳税款的差额为7万元，足以达到罪与非罪的区别。

在罪名条款的划分上，需警惕以155条论处且不划分主从犯的情况，避免虽未参与到走私报关核心环节，但单独定罪而错失从犯认定的情况。举例说明，行为人（并未参与到走私的核心环节）购买应缴纳税款为300万元的雪茄，在未缴纳任何税款的情况下，若被认定构成153条，其可能为走私犯罪的从犯，减轻处罚下最低可处以三年有期徒刑甚至适用缓刑的处罚；但若以155条追究刑事责任，作为单独的案件认定不区分主从犯情况下，则会被处以十年以上有期徒刑处罚。

二、走私雪茄行为下可能构成的其他罪名

走私雪茄行为除走私普通货物、物品罪外，还可能构成如掩饰、隐瞒犯罪所得罪、洗钱罪等罪名。

首先，紧接上文，对于购买明知来源于走私实行人员的雪茄的人，会被认定为购私人、以155条论处，但若购买明知来源于走私的雪茄但不能肯定上家为走私人的情况，则不以走私犯罪论而是会被定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。从辩护的角度考虑，针对购私人可基于货值及税款选择走私或掩隐罪名，由于掩隐罪的最高刑期为七年，对于涉案货值、税款极高的案件，可通过变更罪名达到降低责任的效果。在以往曾办理的某购私人案件中，原审定性为走私的情况下被告人量刑十二年，后变更为掩隐刑期减半。

其次，雪茄走私案件可能同时触犯洗钱罪。走私行为具有持续性，行为人购买、走私、销售获利后会持续重复上述行为，由此必然存在将资金转移到境外的情况。实践中常见的转移资金模式为对敲支付，

该模式有较高的可能性被认为构成洗钱罪，因此相当部分的走私雪茄案件往往与洗钱相结合进行处理。对于走私与洗钱结合的案件，应关注其手段与目的的关系，若行为人转移资金是为了再次进行走私，本质上属于走私行为的一部分，应从一重罪出发，即只认定走私一罪。在以往曾办理的某走私洋酒案中，行为人虽转移资金，但最终排除洗钱罪的认定，只认定构成走私普通货物罪。