《妨害药品管理罪的行刑衔接》第八届瀛和刑辩论坛 医事医药领域案件刑辩实务论坛 孙涛律师主题发言

2024年11月8日，孙涛律师在论坛第四专题“医疗服务环节高发罪名辩护实务”环节主题发言。（以下为发言主要内容文字整理版）

尊敬的诸位老师、法律界同行，大家下午好！

感谢瀛和律师事务所的邀请，感谢安志军律师的邀请！

诸位，今天我分享的题目是《妨害药品管理罪的行刑衔接》。

行刑衔接问题，涉及面非常广，不论是从实务角度还是理论角度都非常值得研究。今天是刑事辩护实务论坛，我呢，根据自己一点点浅显的经验和学识，围绕着实务辩护的行刑衔接，向大家汇报一下。

今天重点汇报三方面内容：第一个是行政犯案件庭外辩护策略建议；第二个是“足以严重危害人体健康”认定的争议；第三个是行刑衔接辩护路径。

大家看到第一个标题，千万不要有什么误解。一看到庭外辩护，好多人可能就会联想到互联网、短视频中那些庭外辩护的打法，那些打法确实很厉害。那种打法给人的感觉是“拿着菜刀砍电线，一路火花带闪电”。但是呢，我这里提到的庭外辩护是在审判法庭之外的，与侦查人员、公诉人和审判人员沟通的一种庭外辩护策略。跟大家在互联网、自媒体上看到的庭外辩护还是有点区别的。当然我不是说那种方法不好，在需要的情况下，我可能也会那样做。

好！闲言少叙，我们继续往下走。

庭外辩护策略是这样的，《刑法》中的罪名大概可以分为两类：第一种是自然犯；第二种是法定犯。法定犯中又有行政犯这个分类，为行政管理需要在刑法中规定的犯罪。例如：妨害药品管理罪，妨害信用卡管理罪，大量的罪名是集中在《刑法》第三章。行政犯的犯罪构造，有一个基本的特点是：行政违法事实+数额（数量）较大+情节严重。

那么我们的辩护策略应该是什么样的？我个人总结了几个方面： 第一，不要仅仅把辩护重心放到法庭上。往往到了法庭上就已经到了最后一步，前面的工作如果没有做扎实，那么在法庭上的工作也并不一定有很好的效果，所以我觉得在法庭之外也是决胜的战场；

第二，行政犯案件，案件进入刑事侦查阶段后，也要找到行政执法人员进行沟通，获取案卷外的信息。不要认为进入侦查阶段就和行政执法机关没有关系，就不再去跟行政执法机关沟通，必须要沟通；

第三，庭审结束后依然保持沟通。我个人觉得这很重要，因为很多案件的结果，尤其是量刑的结果，我认为很大程度上是谈出来而不是激烈对抗出来的。我总结了一句话，叫“沟通1小时效果好过30页辩护意见”。

这是关于庭外辩护的建议策略，跟大家分享。

为什么有这样的一个总结呢？大家可以考虑一下，假设我们自己是审判人员，审判一个案件，收到几十页、上百页的辩护意见，站在一个正常人的角度来想，每天工作这么烦躁，又看上百页的辩护意见，看完之后会不会理解或者采纳，要划一个大大的问号。但是，如果等他有时间的时候，比如开完庭后，你去跟他聊聊天，用一些庭外辩护的策略进行沟通，这样他反而能够听进去。这就是我所谓的庭外辩护。

这种庭外辩护，不像大家在互联网、自媒体上看的那种庭外辩护。

好！那么庭外辩护的策略要求我们要掌握更加丰富的案件知识。以陆勇假药案为例：

陆勇这个案子大家可能都知道，我不是药神这个电影大家可能也都看过，涉及两个罪，一个是妨害信用卡管理罪；一个是销售假药罪。最终检察院撤回起诉。

从这个案例上，我个人觉得，任何一种行政犯案子，只要是为了维护管理秩序所出现的罪名，大家都可以引用这样一个思考模式：销售假药罪保护的法益是什么？是药品管理秩序吗？是药品管理秩序。那么最终是否要保护公众的身体健康？如果说保护药品管理秩序不利于保护公众身体健康，那么这个法益是否还值得保护？

这样的辩护观点，在法庭上去说可能会被法官打断。但是，如果在庭外跟法官、检察官沟通，他们一定会认真听，为什么？因为谁的家人都会生病、都要吃药、去医院看病。通过这样的沟通，等他们心平气和地听你讲完，庭外辩护的效果可能就出来了。

说到这儿，结论是什么呢？只要是销售真药，不会危害健康，就没有侵犯法益。从保护的法益入手，从是否有利于公众健康的角度入手进行庭外辩护，大家记住这个思路，接下来的内容中还要接着体现。

我们再从社会法学派的角度来考虑行政犯。这个学派最基础的一个观点是：法律是要增加社会的利益，而非制裁。那么行政法规延伸出来的很多罪名，是不是违背了社会法学派的这种观点？

为了更好的说服办案人、说服法官，我再举另外一个例子，就是哈耶克。我是哈耶克的死忠粉，哈耶克在《法律、立法与自由》一书中批判了一种主张，叫建构理性。我个人觉得有一部分行政法规或行政法规延伸出来的罪名就是一种建构理性。

什么是建构理性？简单说建构理性就是我们要设计一种秩序，这种秩序的初衷对所有人都有好处，但是当它实施的时候，我们会发现，对所有人都没有好处，这就是建构理性最大的问题。行政法规中很多问题就是出在这里，它是人为建构出来的，并不是从自发秩序中产生。这也是我在庭外辩护时跟承办人去沟通的重点内容。如果你不跟他说这些，总是跟他聊罪名，你很难让他觉得你的水平在他之上。

再说回来，“足以严重危害人体健康”认定的争议。大家来看这个案例：某医药科技公司生产抗癌药物的化学原料药，卖给某生物科技公司。被认定未取得药品批准文件生产药品，足以严重危害人体健康，构成妨害药品管理罪。

我不知道当时的办案人员有没有考虑过这样一个问题，身患癌症的人还有“人体健康嘛”？都得癌症了何来健康！不知道大家有没有见过癌症患者，尤其晚期的癌症患者，这样的人已经没有健康可言了。从这个角度来说，癌症患者在没有健康的时候，怎么能够去证明足以危害人体健康？所以我个人觉得这是一个很难自圆其说的逻辑。

再接着看，《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》足以严重危害人体健康的认定标准有两个：

第一，未取得药品相关批准文件。那么我们要反过来跟办案机关沟通，是不是取得药品批准文件的药品，就不会造成足以严重危害人体健康？你可以说未取得药品相关批准文件，就是一种涉嫌犯罪的行为。但在实践中，大量被滥用的药物，比如说四环素牙，比如说其他抗生素。这些药物恰恰全都取得了药品批准文件，却同样会危害人体健康。在这样一种逻辑下，是单单因为没有取得相关批准文件，就等于危害人体健康嘛？我觉得在实践中是说不通的。

第二，“难以确定”的，地市级以上药品监管部门出具认定意见。已经难以确定危害人体健康了，还要把这个标准交给地市级以上药品监管部门出具认定意见？针对这种行为，我们的打法就是直接上专家辅助人，并且一定要组团上，一个两个绝对不够。

我曾经办理过一个案件，当然这个案子并不涉及药品犯罪。侦查机关做了司法鉴定，我也请了专家辅助人，法官一听到专家辅助人的背景介绍，就说：“孙律师，你不要让你的专家辅助人来了，他来了相当于推翻了我们的鉴定结果”，我说您这是什么说法，这是剥夺我们的权利吗？他说：“不是剥夺，是我们合议认为没有必要”。

这种不让专家辅助人出庭的情况该怎么办？我给大家说一下我的做法。我们针对鉴定意见是要发表质证意见的，因此我请专家辅助人出具了他们针对这份鉴定的意见，把它作为质证意见交给了法庭，最后成功将案件数额的认定大幅度降低。所以这里我的观点跟前几位老师观点是一致的：专业的事情一定交给专业的人去做。

那么行刑衔接的辩护路径应该是什么？我的想法跟刚才安志军律师的想法是一样的，一定要打程序！实体上也有用，但我个人觉得绝对性的影响还是产生于程序。

我们来看《药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》，我个人觉得辩护律师应该针对第29、30、31、32条展开程序性辩护，不要纠结实体辩护。为什么？我重点来讲两方面：

排除非法证据。大家如果去看《衔接工作办法》就会发现，行政执法和刑事侦查的衔接过程中，律师能做的、可能最有效的工作就是排除非法证据。对于排非，很多人有一种经历，我向法庭提交了排非申请，也有相关的线索，为什么法庭没有就排非的问题启动相应的程序？不启动相应的程序，我应该怎么办？

这里给大家提供一个我的打法。法院未启动排除非法证据调查程序，等于剥夺、限制被告人的法定权利。排除非法证据调查程序和启动程序是两个概念。应当启动而没有启动是剥夺了法定权利；启动之后，应当排除的证据没有排除，不涉及程序违法问题，而是调查结论错误，适用的是《刑诉法》第236条的规定，事实不清，证据不足，改判或重审。

所以说，启动和不启动我们有两种选择。在面对这两种选择的时候，制造庭后谈判的空间，明确的和审判人员讲清楚：应当启动而没有启动，是程序性错误。没有任何一个案件承办人愿意承担程序性错误的后果。为什么？如果实体认定错误了，那么可能是证据问题。如果程序性错误了，就是审判人员自身的错误。所以任何一个审判人员要规避自己的法律风险，一定会从程序上扎实地做好每一步，这就是我们的谈判空间。应该启动而没有启动是程序错误，启动后应当排除而没有排除是调查结论的错误，这是不一样的两个结果。

第二，实物证据鉴真。各位可以回去看一看《药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》，我个人觉得从实物证据鉴真的角度入手，能够取得一定的效果。实物证据鉴真涉及到的是实物证据的真实性、同一性，跟非法证据排除是两码事。非法证据排除的是证据的合法性。

“鉴真规则”是证据从哪里来，指向真实性。行政执法机构查扣了这么多批次的药品，药品从哪里来需要讲清楚。讲不清楚，将来侦查机关也讲不清楚。而“非法证据排除规则”是证据怎么来的？指向合法性，最高人民法院的这个观点，是我一般在程序性辩护的时候，我的辩护词里面都会写到这样一句话，就不给大家念了。

时间过得很快，我就简单跟大家汇报这么多，谢谢大家！

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