虎妞律师黄举维，盈科律所高级合伙人，部门执行主任。北京师范大学硕士、中国人民大学硕士、中国政法大学在职法学博士班。
擅长领域：擅长刑事辩护和企业刑事合规，对企业家高频经济犯罪、职务犯罪、侵犯财产犯罪有丰富的经验。在法律出版社出版著作《企业和企业家高发刑事风险防范指南》（目前已三审三校）
导语
职务侵占罪是企业经营过程中的高频犯罪类型，通常具有刑民交叉的特点，该类案件往往因股东之间、管理层之间、公司与员工之间的经济利益纠纷而引发。以下虎妞律师（黄举维）团队结合近期承办过的涉职务侵占罪案例、人民法院案例库相关典型判例及其他法院典型判例，总结归纳职务侵占罪的认定思路和辩护要点。以下虎妞律师团队系统梳理，职务侵占罪如何认定和辩护？
（一）
拿走公司巨额货款被控告职务侵占，公安机关竟然不立案？
01
拿走公司400万，狗娃是否构成职务侵占罪？
客户狗娃被其合伙人翠花控告职务侵占罪，公安让狗娃去配合调查，狗娃从来没有经历过这阵仗，赶紧来律所找到我们。事实的经过是，狗娃和翠花一同创业开办公司，公司实际控制人是翠花，狗娃负责公司日常经营。后因公司经营状况不佳，狗娃陆陆续续自掏腰包借给公司和实际控制人翠花500余万元，目的是让公司渡过难关。但后来狗娃多次催讨，公司及实际控制人翠花均不归还钱款。
后发生这样一次交易，狗娃以自己的名义与公司签订购销合同，狗娃向公司购买货物400万元，约定狗娃把货卖出并收到货款再支付给公司，后续狗娃将400万元货物出售给第三方并收到货款，但狗娃并没有按约将400万元货款给到公司。公司实际控制人催要货款无果，向公安机关控告狗娃职务侵占罪，理由是狗娃利用职务便利侵占公司货款400万元。
听完狗娃的事实描述，虎妞律师团队及时跟客户一起梳理证据链，并及时写了书面法律意见书《关于狗娃不构成犯罪的情况说明》，附件是相应的证据目录、完整证据。完成相应的书面意见后，我们团队第一时间带狗娃去派出所当面沟通说明情况，并提交书面法律意见、证据。本案中尽管对方给公安施加压力，要求公安刑事立案，但最终未能成功刑事立案。经过多轮交流沟通，我们顺利排除了狗娃的刑事风险。
02
狗娃脱罪的关键点是什么？
虎妞律师团队通过梳理案件事实与证据，围绕职务侵占罪的主观方面和客观方面，向公安机关出具狗娃不构成本罪的法律意见，本案狗娃脱罪关键点是什么呢？狗娃并没有实施利用职务便利将公司财物占为己有的行为。本案公司对狗娃负有500万元本金及利息的债务，经多次催讨无果的情况下，狗娃通过合理私力救济维护自身合法权益，有其合理性。
狗娃与公司签订了购销合同，公司和狗娃之间成立买卖合同关系，狗娃仅需向公司承担支付货款的民事义务。至于狗娃将货物对外出售、收取货款的行为，系狗娃自由处分的范畴，并不受公司等任何其他主体限制，本质上并未对公司等产生任何危害，且即使有纠纷，本质上仍然属于民事纠纷，不应受到刑法规制。
（二）
什么情形下会构成职务侵占罪，企业老板和员工都要了解！
01
哪些主体可能构成职务侵占罪？
职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，限定为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，在实践中，不是公司、企业内部的正式职工，不在公司、企业职工名册上、不存在劳动关系的人员，也可能成为职务侵占罪的主体。因此，在认定“单位的工作人员”时，除了形式上审查行为人是否与用工单位签订用工合同、是否在用工合同期内，关键在于把握行为人在单位是否具有一定工作职责或承担一定业务活动。
02
主观上要有什么样的目的才会构成职务侵占罪？
职务侵占罪要求行为人主观上具有非法占有本单位财物的目的，即行为人主观上具有在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分权利的意图，至于是否实现前述意图，并不影响构成本罪。如果有证据证明行为人没有非法占有的主观故意，如存在财物属于行为人自己所有、行为有公司授权等情形，则可以行为人主观上不具有非法占有本单位财物的目的为辩护要点。
03
实施什么样的行为才会构成职务侵占罪？
职务侵占罪要求行为人客观上实施利用职务便利侵占本单位财物，数额较大的行为。具体包括以下三个方面：
（1）必须利用自己职务上的便利，必须直接基于行为人的职责而产生。人民法院案例库入库的职务侵占罪典型案例之贺某松职务侵占案（入库编号2024-03-1-226-001）中，法院在“利用职务上的便利”的认定问题上，作出了较为详细的解释，即认为“利用职务上的便利”应包括“利用工作上的便利”。具体而言，“利用职务上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件。其中：
①“主管”一般指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。
②“管理”一般指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。
③“经手”一般指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。
（2）必须有侵占本单位财物的行为。本单位财物是指本单位依法占有的全部财产，既包括本单位所有的财物，也包括非本单位所有，但由本单位合法占有的财物。财物的形态并不必然要求是有形的，商标、专利等无形的财物也可以。
（3）必须达到数额较大的程度。根据2022年4月6日发布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，其中第76条明确规定“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉”。
（三）
职务侵占罪，这样辩护准没错！
01
是否是公司、企业或者其他单位的工作人员？
只要与公司、企业或者其他单位确立了事实上的劳动关系，与公司、企业或者其他单位形成了行政上的隶属关系，就具备了职务侵占罪的主体资格。除了常见的正式工外，合同工和临时工等都可以成为职务侵占罪的犯罪主体，因为合同工、临时工和正式工在工作勤勉廉洁义务上不存在本质区别。
如人民法院案例库发布的贺某松职务侵占案中，法院认为，贺某松作为某铁路公司的装卸工，虽然其并没有与供职的单位签订劳动合同，但由于其已长期在火车站从事货物装卸工作，故贺某松已和该铁路公司形成“事实劳动关系”，依法应当认定为该单位的工作人员，其对中转的货物具有一定的管理权和经手权。因此，贺某松在2003年5月至2005年12月当班期间，先后近20次窃取旅客的电脑、手机等物品（价值合计4万余元）系利用其当班管理、经手本单位财物的职务之便，将本单位财物非法占为己有的行为，最终法院认定贺某松构成职务侵占罪。
【案例索引】
（2007）郑铁刑初字第10号刑事判决
02
主观上是否具有非法占有的目的？
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）第四条第八款的规定，具有以下情形之一的可以认定行为人具有非法占有目的：（1）携带挪用的公款潜逃的；（2）挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；（3）截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；（4）有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的。实践中，如果行为人不具有上述行为，则一般不能够认定非法占有目的。
如人民法院案例库发布的王某某职务侵占案中，王某某系某置业公司的法定代表人（实际股东），王某甲为该公司挂名股东，未实际出资。王某某利用其担任该置业公司法定代表人，负责公司实际运营的职务便利，采取与借款人签订商品房买卖合同、办理抵押登记等方式，私自决定将公司名下多套别墅抵押给典当公司和银行，获得抵押借款共计3000余万元，且在2007年至2010年期间，王某某私自截留王某丙等人的购楼款500余万元。一审法院判决王某某构成职务侵占罪，判处有期徒刑12年。
后王某某提出上诉。二审法院认为，2008年11月30日之前，虽然该置业公司的股东王某甲、王某某和孙某某签订了《股权转让协议》，但孙某某是在2008年11月30日才实缴出资、办理股权变更登记手续，故在此之前，应当认定该公司实由王某某一个人经营，存在个人财产与公司财产混同的情况。因此，王某某在2008年11月30日前私自截留王某丙等人的购楼款160余万元的行为，主观上难以认定其具有非法占有的故意，客观上也未侵犯股东孙某某的权益，故该160余万元应当从犯罪数额中予以扣除。最终二审法院改判王某某构成职务侵占罪，有期徒刑8年。
【案例索引】
（2016）鲁06刑初55号刑事判决、（2019）鲁刑终46号刑事判决
03
行为人是否利用职务便利侵占本单位财物？
在职务侵占罪的客观要件上，一方面，行为人必须利用了自己在职务上的便利。另一方面，行为人必须将单位财物非法占为己有。实践中，应当从行为人所在的岗位和所负责的工作上看，行为人是否有主管、管理或者经手单位财物的职责，此处职务不限于经营、管理活动，同时还包括劳务活动，但工作过程中形成的对环境及人员较为熟悉的有利条件不能视为职务便利。
如人民法院案例库发布的王某1职务侵占案中，法院认为，股权属于股东的财产性利益，可以成为刑法意义上的财物。股权属于股东个人财产而非公司财产，但公司职员利用职务便利侵占股权的行为如进一步侵占公司财产的，则构成职务侵占罪。王某1在担任公司法定代表人期间，伪造股份转让协议书，在另一股东冯某不知情的情况下，将冯某所有的公司股份转移到自己和弟弟王某2名下，并变更公司名称、增资，之后又进一步以变更名称后的公司的厂房及土地作为抵押，获得银行贷款600万元（因未归还被银行起诉）。法院认为，王某1利用其担任公司法定代表人的职务便利，采用欺骗手段将其他股东的股权非法占为己有、数额较大，故认定王某1的行为构成职务侵占罪。
【案例索引】
（2019）浙1003刑初679号刑事判决、（2020）浙10刑终391号刑事裁定
04
案涉财物是否为本单位财物？
职务侵占罪的犯罪对象是“本单位财物”，不仅包括以本单位名义合法占有、管理、支配的财物，也包括根据法律规定以及合同约定由本单位临时占有、管理、使用的合法财物。若行为人所占有、管理、支配的财物不属于“本单位财物”、无证据证明该财物属于“本单位财物”或者该财物的财产权属存在争议的，则行为人不构成职务侵占罪。
如典型案例之李某文职务侵占案中，李某文为某物业公司的总经理，负责该公司在海口市两个小区的物业管理。该物业公司以李某文的名义在银行开设2个账户专门用于收取物业管理费。其中某一小区住户收取电费的方式为住户先用电，再根据使用量将电费交到物业处，再由李某文到供电所缴存。但公司收取的电费存到李某文账户上后，李某文并未及时足额到供电所缴存（公司收取的电费达13万余元）。一审法院认为李某文利用担任物业公司总经理的职务便利，实施了侵占公司资金的行为，构成职务侵占罪，判处有期徒刑6个月。
后李某文提出上诉，二审法院经审理认为，电费、物业费账户存在收支混用情况，即可能将收取的电费用于支付公司其他管理费用，原审判决未考虑到业主欠费部分，未考虑到公司运营可能存在亏损等情况，所认定的事实不能得出李某文侵占公司财物达到犯罪标准的唯一结论，故李某文犯职务侵占罪事实不清，证据不足，最终判决李某文无罪。
【案例索引】
（2015）龙刑初字第444号刑事判决、（2018）琼01刑终312号刑事判决
05
涉案金额是否达到法定追诉标准？
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第76条的规定，行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。如果经核查发现侵占的数额未达到法定追诉标准，则不构成职务侵占罪。
如典型案例之苏某博职务侵占案中，法院认为，苏某博利用职务上的便利，将本单位财物22500元用于个人消费和投资，其行为属于职务侵占行为。但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第11条规定，职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行，该条并无“数额加情节”的具体规定。由于《解释》第一条受贿罪、贪污罪的犯罪数额较大的起点是3万元，相对应的职务侵占罪的犯罪起点应当为6万元（注：《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第76条已变更职务侵占罪的立案追诉标准为3万元）。本案中，苏某博犯罪数额为22500元，其犯罪数额没有职务侵占罪“数额较大”的起点，其行为不构成犯罪。因此，法院最终判决苏某博无罪。
【案例索引】
（2017）冀03刑再1号刑事判决
06
是否属于民事、经济纠纷？
实践中，需要正确区分民事、经济纠纷与刑事犯罪的界限。如果当事人之间通过签订合同等民事法律行为，建立了平等主体之间的人身和财产权利义务关系，则双方的争议属于民事纠纷，不构成刑事法律关系中的犯罪行为，不应以职务侵占罪追究被告人的刑事责任。
如典型案例之董某贤职务侵占案中，法院认为，董某贤、赵某等人对“海浪花度假村”的投资和投入资金有分歧，双方对拆迁款的分配没有达成一致意见。在拆迁款到账之前，库伯尔公司已出资收购了唐山碧海公司，没有证据证明该公司在收购时使用了拆迁款，也没有证据证明赵某出资收购了唐山碧海公司。拆迁补偿款到位后，通过赵某等人持股的乐亭碧海公司参加了中心渔港的竞买，此时赵某才持有中心渔港的股份。本案没有证据证明董某贤主观上具有非法占有唐山碧海公司财产的故意、客观上实施了利用职务上的便利，侵占公司财物的行为，也没有证据证明公司或个人的财产遭受了损失。因此，最终法院认为本案系董某贤与赵某对拆迁款的分配及投资争议属于民事纠纷，董某贤不构成职务侵占罪。
【案例索引】
（2016）京刑再1号刑事判决
07
是否具有量刑从宽的情节（如是否自愿认罪认罚）？
如在典型案例之薛某峰职务侵占案中，法院认为薛某峰虽然行为已经构成职务侵占罪，但其归案后，能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以从轻处罚。薛某峰当庭认罪认罚，认罪悔罪态度好，依法可以从宽处理，并且其也积极退赔被害单位全部经济损失。法院综合考虑薛某峰的犯罪情节、认罪悔罪态度以及赔偿被害单位全部经济损失，主动缴纳罚金等情节，最终决定对薛某峰适用缓刑。
【案例索引】
（2017）川1102刑初40号刑事判决
结语
此外，实务中还可以从案件是否过追诉时效期限，是否事实不清、证据不足，是否属于犯罪预备、中止或未遂，是否为从犯，是否有自首、坦白、立功等情节、是否具有悔罪表现、是否构成量刑较轻的他罪（如挪用资金罪、自诉案件的侵占罪）、是否退赃退赔、是否取得被害人谅解等角度进行辩护。关于职务侵占罪的认定和辩护要点，您学会了吗？
虎妞律师黄举维团队成功案例
1. 代理北京某集团公司负责人走私普通货物物品案，成功取保候审，并在司法机关侦查阶段争取到“撤案”处理。
2. 代理杭州某公司负责人非法经营罪案（涉案金额高达到该罪5年以上量刑标准），成功将罪名变更为量刑更轻的虚假广告罪，并争取到仅判有期1年并作缓刑处理。
3. 代理申某非法经营烟草涉罪案件，在实刑可能性大的情况下，通过精细化辩护大幅度降低涉案非法经营总金额，降低刑期并争取到缓刑。
4. 代理罗某被控告职务侵占罪案，通过给公安梳理不构成刑事犯罪情况说明及证据材料，成功争取到不立案处理。
5. 给武汉某注册资本过亿企业做刑事合规（涉组织领导传销犯罪风险），通过跟办案民警多次沟通，与公安及市场监管部门开展座谈，对企业架构做制度化梳理调整，排除了企业刑事风险。
6. 代理张某涉嫌诈骗罪案件，有效辩护，在公安侦查阶段成功争取到不作为刑事案件处理。
7. 多起案件客户被对方控告职务侵占罪、合同诈骗罪、诈骗罪、非国家工作人员受贿罪等，通过积极梳理案件事实证据，成功排除刑事风险，公安最终未刑事处理。
……
黄举维律师执业的北京盈科（杭州）律师事务所介绍
一、北京盈科律师事务所简介
盈科律师事务所是一家全球化法律服务机构，成立于2001年，总部设在中国北京，是联合国南南合作全球智库网络联合创始机构，累计为全球超过270万名客户提供了高品质法律服务，并自2022年以来在Global 200全球律师人数排名中蝉联第一。盈科律师事务所在中国大陆地区设有123家律所及1家粤港澳联营律所，拥有员工超23800人，其中律师17800余人。目前盈科全球法律服务网络已覆盖103个国家和地区的 196 个国际城市。北京盈科（杭州）律师事务所隶属于北京市盈科律师事务所，是盈科律师事务所在中国大陆的第25家分所。盈科杭州始终坚持以客户为导向，立足杭州，整合全球资源，为客户提供高效优质的“一站式”商务法律服务。
二、北京盈科（杭州）律师事务所简介
北京盈科（杭州）律师事务所成立于2014年，现有律师超过400名。北京盈科律师事务所及盈科杭州律所主要荣誉如下：
（一）盈科律所主要荣誉
盈科律师事务所是联合国南南合作全球智库五大创始机构之一
连续六年蝉联英国律师杂志亚太地区规模最大律师事务所
连续五年蝉联亚洲法律杂志亚洲规模最大律师事务所
（二）盈科律所主要奖项
近年盈科律师事务所所获奖项为：
1.ALB（Asia Legal Business）
ALB2021 年亚洲规模最大 30 家律师事务所，位列第一
ALB2020 年亚洲规模最大 50 家律师事务所，位列第一
ALB2019 年亚洲规模最大 50 家律师事务所，位列第一
ALB2018 年亚洲规模最大 50 家律师事务所，位列第一
ALB2017 年中国 30 强律师事务所
ALB2016 中国最佳雇主
ALB2016 亚洲规模最大律所
2.The Lawyer（英国律师杂志）
2020 年亚太地区 100 强律所榜单，盈科蝉联亚太地区规模最大律师事务所
2019 年亚太地区 100 强律所榜单，盈科蝉联亚太地区规模最大律师事务所
3.American Lawyer（美国律师杂志）
2020 年盈科荣登 American Lawyer 全球百强律所榜单。
2018 年以全球律所规模 100 强再度荣登该榜单的律所规模排名，位列中资律所第二名；在中资律所总创收榜中，盈科荣获第二名；在中资律所权益合伙人人均利润排名中，盈科荣获第四名。
