抚州中院：市监局未携带及打开执法记录仪并不违法

江西省抚州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2023）赣10行终132号 上诉人（原审原告）李某亭，女，汉族，住吉林省长春市南关区。 委托代理人王某，女，汉族，住吉林省长春市南关区，系李某亭所在村委会推荐诉讼代理人。 被上诉人（原审被告）南丰县市场监督管理局，住所地江西省抚州市南丰县。 法定代表人王某勇。 出庭行政机关负责人饶某泉，副。 委托代理人刘德祥，广东华商（南昌）律师事务所律师。 上诉人李某亭因与被上诉人南丰县市场监督管理局（以下简称南丰市监局）不履行法定职责一案，不服抚州市临川区人民法院（2023）赣1002行初139号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2023年11月18日公开开庭审理了本案。被上诉人南丰市监局的行政机关负责人饶某泉、委托代理人刘德祥到庭参加诉讼；上诉人李某亭的委托代理人王某通过互联网在线方式参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2023年5月10日，李某亭在“抖音”网络平台“某某店”内购买了10盒“小葵花妈咪爱”品牌的八联活性益生菌，商品总价款599元。“某某店”为案外人南丰县某某店入驻注册的抖音小店。李某亭购买的商品系案外人于2023年3月25日向生产企业阜阳市某某药业有限公司采购，属固体饮料类型，执行标准为“ＧＢ／129602-2017”，已依法取得生产许可证。商品配料表中载明含有“嗜酸乳酸菌（菌株号：ＮＣＦＭ）”成分，商品包装及说明书中上未标示适用人群。根据国家卫生健康委员会2022年8月25日发布的关于《可用于食品的菌种名单》和《可用于婴幼儿食品的菌种》更新的公告（2022第4号），“嗜酸乳酸菌”仅限用于1岁以上幼儿的食品。该商品在李某亭购买时的商品详情中标注适用新生儿。此外，案外人南丰县某某店向生产企业销售人员咨询后，亦在售前咨询过程中告知李某亭7个月婴儿可食用。李某亭收到商品后发现商品含有“嗜酸乳酸菌”，未食用。 为此，李某亭于2023年5月24日、6月2日在全国12315平台实名对案外人南丰县某某店分别进行了投诉和举报。举报问题类型为营养成分不符合食品安全标准的专供特定人群的主辅食，举报编号为1361023002023060252949858号。根据李某亭的投诉，南丰市监局于2023年5月24日对案外人南丰县某某店作出并送达了《责令改正通知书》，要求立即停止销售，案外人当日对案涉商品作下架处理，双方交易争议经南丰市监局组织调解未成，南丰市监局于2023年6月2日作出《投诉终止调解决定书》。根据李某亭的举报，南丰市监局于2023年6月2日进行案件来源登记，并依法前往案外人南丰县某某店经营场所进行现场核查；于2023年6月5日对案外人南丰县某某店经营者及店员进行询问。案外人南丰县某某店对上述销售行为及事实无异议，并向南丰市监局提交了营业执照、食品经营某某商品生产厂家的营业执照、食品生产许可证、销售出库复核单及检验报告单。 2023年6月8日，南丰市监局经内部审批将李某亭举报的案件线索移送安徽省阜阳市市场监督管理局，同日，南丰市监局经内部审批不予立案。2023年6月12日，南丰市监局在全国12315平台对李某亭编号为1361023002023060252949858号的举报告知不予立案，不立案原因载明：我局2023年6月2日前往现场核查，商家已向我局提供你所购买产品实物及供货方资质等证明文件，经局领导同意，我局不予立案，你所反映之线索已移交阜阳市市场监督管理局处理。 原审认为，《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十七条规定：“对电子商务平台经营者和通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者的举报，由其住所地县级以上市场监督管理部门处理。”南丰市监局作为案涉商品销售经营者住所地南丰县的市场监督管理部门，系本案适格被告。 对于案涉不予立案决定的合法性与合理性审查。南丰市监局经现场核查等发现案涉商品有合格资质的生产厂家和生产许可证，有检测报告且所检项目合格，案外人南丰县某某店已尽到合理的进货查验义务，其销售时对李某亭适用年龄的告知错误亦系其在某某生产厂家之后作出，属于违法行为轻微，同时对于案涉商品已立即作了下架处理，未造成危害后果。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条规定：“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正；（三）当事人有证据足以证明没有主观过错，但法律、行政法规另有规定的除外；（四）依法可以不予立案的其他情形。决定不予立案的，应当填写不予立案审批表”。本案中，南丰市监局对李某亭的举报决定不予立案，所认定的事实及法律依据并无不当，符合法律规定。 对于案涉不予立案决定的程序审查。李某亭于2023年6月2日在全国12315平台实名举报案外人南丰县某某店涉嫌违法的线索，南丰市监局依据李某亭的举报于2023年6月2日依法对该个体经营户的经营场所进行现场核查，2023年6月5日再次对经营者及店员进行询问调查，对案涉商品的进货来源和质量检验、生产销售资质等进行了审查，于2023年6月8日报负责人审批不予立案，南丰市监局上述行为符合法律规定，程序合法。但是，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条规定：“市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人”。行政机关应当以法定形式作出不予立案的决定，并在依法告知举报人处理结果的同时简要说明理由和依据。本案中，南丰市监局仅在内部审批完成后，直接于2023年6月12日在全国12315平台告知李某亭不予立案的决定和核查认定的事实，存在不予立案决定作出形式不符合法律规定以及对于不予立案的理由和依据的告知内容不够明确清楚的瑕疵，属于程序轻微违法的行政行为。 综上，南丰市监局在国家12315平台告知李某亭的形式作出不予立案决定的行政行为认定事实和法律依据正确，虽程序上存在轻微违法，但并不影响李某亭通过民事或者其它途径进行维权，对于李某亭的权利不产生实际影响，可不予撤销，应依法确认违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第三项之规定，判决：一、确认南丰市监局于2023年6月12日在全国12315平台对李某亭编号为1361023002023060252949858号举报作出不予立案决定的行为违法；二、驳回李某亭其他诉讼请求。案件受理费50元，由南丰县市场监督管理局负担。 上诉人李某婷上诉称，1．南丰市监局执法过程未开执法记录仪，无法证实南丰市监局真实到案涉店铺调查取证。2．我国制定的各项法律法规均已表明对婴幼儿、儿童、未成年人食品安全方面的重视程度，孩子的事没有小事，也就没有违法轻微一说。南丰市监局没有充分的证据证明商家违法情节轻微，自由裁量权的行使应公正、善意、合乎情理，商家销售产品应当履行进货查验义务。根据市场监督管理总局2021年发布的关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见，若商家未主动消除或者减轻违法行为的危害后果，并且在事后并没有告知消费者案涉产品不适宜婴幼儿，此问题的严重程度足以让商家将销售出去的产品召回，并应当告知购买到涉案产品的消费者该产品不适宜婴幼儿。3．一审判决确认南丰市监局通知送达程序轻微违法，避重就轻，并非公平公正的判决。综上，请求：1．依法撤销（2023）赣1002行初139号行政判决；2．改判支持李某婷在一审的全部诉讼请求，即：撤销南城县市场监督管理局于2023年6月12日在全国12315平台对编号为1361023002023060252949858号举报作出不予立案的决定并责令其重新作出决定。3．本案一、二审费用由南丰市监局承担。 南丰市监局答辩称，李某婷的上诉没有事实依据，适用法律错误，依法不能成立。证明案件事实的证据种类有很多，执法记录仪只是一种证据形式，法律并未规定没有执法记录仪的其他证据不能作为案件证据。南丰市监局作出案涉决定的依据有：证明案涉商品2023年5月24日已下架的截图、现场检查笔录、询问笔录、案涉商家和厂家的微信聊天内容截图、当事人的营业执照、食品经营许可证、销售出库单、销售公司营业执照、食品生产许可证、检验报告单、南丰市监局行政处罚案件有关事项审批表、案件移送函、邮件交寄单收据、不予立案审批表、江西市场监管投诉举报平台举报单（不予立案的回复）。以上证据合法有效，足以认定案件事实。《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条规定了不予立案的法定情形，本案符合该条规定的（一）（二）（三）三种情形。南丰市监局作出案涉决定的程序违法。故，原审认定案涉决定程序轻微违法错误，请求二审法院予以纠正。 各方当事人向一审法院提交的证据材料已随卷移送本院，经审查核实，对证据效力予以确认。 本院审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 双方当事人对于李某婷举报的违法行为已查证属实的事实没有争议，本案争议的焦点在于案外人的违法行为是否属于违法行为轻微，即：案涉不予立案决定的合法性与合理性审查。 本院认为，执法记录仪是一种客观记录工具，并非证明案件事实的唯一证据。南丰市监局未携带及打开执法记录仪并不违反法律、法规规定，且南丰市监局在本案所举证据能够充分证明调查经过。根据本案查明的事实，南丰市监局收到李某婷的举报后，依职权启动案件调查程序，依法对被投诉举报人的经营场所进行现场核查，对经营者及店员进行询问调查，制作了询问笔录，对案涉商品的进货来源和质量检验、生产销售资质等进行了审查，并查验了被投诉举报人的营业执照、食品经营某某商品生产厂家的营业执照、食品生产许可证、销售出库复核单及检验报告单等证据材料。李某婷主张事关婴幼儿无小事，本院亦予以赞同。但行政处罚目的既有制裁又要矫正，《行政处罚法》第六条明确规定给了行政处罚必须坚持处罚与教育相结合的原则。案涉商品有合格资质的生产厂家和生产许可证，有检测报告且所检项目合格，案外人南丰县某某店已尽到合理的进货查验义务，其销售时对李某亭适用年龄的告知错误亦系其在某某生产厂家之后作出，南丰市监局根据上述核查情况，认定南丰县某某店属于违法行为轻微并无不当，同时案涉商品已立即作了下架处理，未造成危害后果。故，南丰市监局作出不予立案决定并无不当，南丰市监局已依法履行了调查处理的法定职责。 综上，上诉人李某婷的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李某婷负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　陈　辉 审 判 员　　王康季 审 判 员　　王　琳 二〇二三年十二月二十八日 法官助理　　周　帆 书 记 员　　黎　璇 来源：中国裁判文书网