刑事辩护方案的梯度化思维：以非法经营罪扩张下的分层无罪辩护为例

无讼作者

郝赟

北京乾成律师事务所新型犯罪研究中心主任

引言：

01

法定犯时代刑法规范解释适用的规范目的思路

2017年，内蒙古王力军无证收购玉米案经最高人民法院主动复查、指令再审，最终撤销原有罪判决，改判无罪。作为“2017年推动法治进程十大案件”，其裁判要旨指出，行为人虽违反当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备相当的社会危害性和刑事处罚必要性，由此对统计、管理、效率等显性秩序层面的行政法规范目的与秩序背后的促进地方粮食流通、保障农民利益和市场稳定、服务农业供给侧结构性改革等实益层面的刑法规范目的作出区分。

2015年，“药神”陆勇案最终获得不起诉，不是因为否定行为人的违法性认识、故意或期待可能性，而是从社会效果出发，才通过法益权衡否定其可罚的违法性。在确定不起诉结果的条件下，担心社会效果权衡不足以成立法定出罪事由，于是又倒回构成要件、寻找了行为人系购买而非销售这样一个未必放之四海而皆准的或许“任人打扮”的理由。

2017年，赵春华非法持有枪支案同样是出于社会效果的考虑而以各种情节为由判处缓刑，却并不认可其欠缺可罚的违法性、违法性认识或者故意。

至于炸鱼案、螺蛳案等系列案，则更是严格坚持不知法不免责，尽管一些行为人确实不懂法，但故意仍被认定；至于捕捞数量极小、社会危害轻微，司法官往往会援引捕捞数量更小但仍被定罪的在先判例，举轻以明重，不予否定可罚的违法性。在这一解释若干要件要素并最终定罪的过程中，保护水生生物的社会政策起关键作用。

法定犯时代，理论上对法定犯考虑区分行政违法认识与刑事违法认识、进而对后者欠缺的场合否定故意，或者对可罚的违法性、违法性认识及期待可能性进行否定等等一系列的出罪论证，在理论上具有明显的正当性。

然而，观察近年来引发广泛关注、存在重大争议的实际案件裁判思路，不难发现，刑法教义学体系的理论工具本身具有鲜明的多元特征，刑法解释经常具有相当广阔的结论包容性。司法实践中处理法定犯，对于刑事违法性、主观归责等要素究竟如何认定，往往不是由某种理论选择出发、从而推理得出唯一结论的理想化教义学裁判论证过程，而是由社会效果、刑事政策、规范目的的权衡出发，反过来寻找与解释理论根据或者至少是在多种结论中辅助甚至决定择一最为合乎司法目的者予以援用的现实衡平裁判思路。

02

规范目的辩护的核心根据与梯度化的分层辩护方案

法律规范的存在有其所保护的目的：

实体规范的保护目的体现为某种法益，即对抽象的实体规范的具体化解释须以对法益的内涵与外延进行权衡与厘定为标准，部门法的价值取向、部门法内部的体系架构、不同部门法之间的关系等因素均会影响对法益的教义学解释；

程序规范的保护目的在于规范公权、保障人权，有限的程序规范适用于复杂的司法实践须以该目的为规范续造的方向；

证据规范作为特殊的程序规范，其规范公权、保障人权的保护目的具体化为以对证据可采性的审慎检视化解事实认定与权利保障之间的张力。

以刑事实体规范目的辩护为例，应当认为，从刑法规范中演绎出保护法益是容易的，其基于社会生活的广阔性与复杂性甚至可能是无穷无尽的，然而如此繁多的具体法益反过来却未必都能得出值得动用刑法保护的结论。

若某一刑法规范的规范目的具有相当的抽象性、其保护法益也相应地具有被演绎出多种意涵的可能性，则对此种“法益池”中可能具有某种规范（未必刑法规范）意义上之正当性的具体法益进行演绎式发现的“法益发现”过程（法益的解释性功能）对构成要件与处罚范围的界定而言仅仅是必要而不充分的，此时便须在这一阶段后启动“法益权衡”的过程，以比例原则检视被发现的具体法益在整体法秩序中是否值得由刑法提供保护，亦即是否有充分的正当性与必要性专门设立刑法规范以保护之（法益的批判性功能）。

只有在这一阶段排除了那些虽经发现但实质上不具有刑法保护价值的具体法益，法益概念才真正实现了对构成要件与处罚范围的妥当限定功能。

综合各种因素，对规范保护的目的进行厘定，从而对法律规范的边界进行解释，对于刑事实体辩护、刑事程序辩护与刑事证据辩护具有重要意义。

考虑到司法过程的复杂性（司法说服、司法机制、司法惯性等），为实现当事人利益的最大化（无罪、轻罪、罪轻；免刑、缓刑、轻刑），应当充分认识规范目的辩护伴随着刑事诉讼的推进所可能达到的梯度化效果，由此相应地对辩护方案进行首位-备位的梯度化安排：当规范目的、构成要件要素被依法严格认定，则以该最优认定作为首位辩护方案；当规范目的、构成要件要素在实践中被扩张认定，则亦应就该现实情况安排备位辩护方案以实现辩护阻击。

就具体的辩护目标而言，应当综合考虑案件事实、司法过程、当事人实际情况等因素，确定与变更层次性的辩护主张。取乎其上，得乎其中；取乎其中，得乎其下；取乎其下，则无所得矣。刑事实体规范目的辩护可分层主张：法益要件不符-法益侵害较轻。刑事程序规范目的辩护可分层主张：程序权利确认-折中方案处理。刑事证据规范目的辩护可分层主张：裁判素材非法-素材效力软化。

03

非法经营罪作为“口袋罪”的边界与四大定性辩护侧面

一直以来，非法经营罪因其显著的“口袋罪”属性而饱受诟病。然而，保留一定程度的“口袋罪”，就市场经济现实与立法实际而言，具有现实必要性。但“口袋”须有罪刑法定的形式边界与法益权衡的实质兜底，否则“口袋”破了便漏掉了刑法价值与市场正义。

应当认为，非法经营罪既是概括判断，也是价值判断；既是违法判断，也是实害判断。不应偏废任一。以刑法明确性为由，单纯批判“口袋罪”的存在本身，并不是客观理性的态度，而是未准确把握立法原意与司法政策的体现。问题的关键不在于“口袋罪”的存在，而在于司法实践中适用“口袋罪”时的刑法解释与司法担当，即妥当把握“口袋”的尺度，不应任性乱装。

就定性而言，对非法经营罪的辩护可以考虑从经营行为主体、违反国家规定、扰乱市场秩序、社会效果权衡等四大辩护侧面展开。然而，该四个侧面的具体认定规则事实上均存在理论上或者实践中的重大争议。如前所述，考虑到司法官决议的复杂性，为实现当事人利益的最大化，有效辩护必须考虑辩护方案的梯度化安排。

以下，以互联网销售彩票涉非法经营罪的无罪论证为例，予以说明。

贰

（一）关于国家规定严格认定的首位辩护意见

成立非法经营罪须经营行为违反国家规定。刑法第96条、最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，刑法中“国家规定”的制定主体限于全国人大及其常委会、国务院及其办公厅（符合一定条件），地方性法规、部门规章并非“国家规定”。

关于彩票业的诸多规范中，仅有《彩票管理条例》属于严格意义上的国家规定，最多再将财政部、民政部、国家体育总局2012年《彩票管理条例实施细则》（经国务院批准）升格认定为国家规定。但二者均系在彩票市场准入（发行、销售彩票的资质特许）的层面禁止未经特许发行、销售福彩、体彩以外的其他彩票、境外彩票、其他彩票品种和彩票游戏等，却并未在彩票销售的具体方式层面禁止互联网售彩（完全未提及）。换言之，互联网售彩并未违反国家规定。

事实上，规定互联网售彩这一具体方式的规范性文件包括财政部2010年《互联网销售彩票管理暂行办法》、财政部等八部委2015年第18号公告、财政部等十二部委2018年第105号公告、财政部、民政部、国家体育总局2018年修改后的《彩票管理条例实施细则》（修改决定并未经国务院批准）。从发布主体与程序可知，以上规范的效力位阶仅为部门规章及其他规范性文件，层级低于国家规定，故不得作为认定非法经营罪的依据。

关于“国家规定”，进一步务实地思考，司法实践中法定犯的认定是否一定严格依法界定“国家规定”？

（二）关于国家规定扩张认定的备位辩护意见

需要承认的是，司法实践中，对于某些具体案件，虽然对涉案具体经营行为作出明确禁止性规定的规范性文件并不属于国家规定（或者干脆不存在明确的禁止性规定），但若该具体规定的上位规范属于国家规定且上位规范已经含有原则性的禁止规定，则可能视具体情况将涉案具体经营行为认定为违反上位国家规定。

但这一扩张理解“违反国家规定”的逻辑在于，对于一些本质上明显应当被禁止的经营行为，虽然国家没有针对此类行为专门出台明确的禁止性国家规定，但其实质违法性通过一般公民的直觉、正义观即可知晓，因而可以将作出明确禁止的下位规范（非国家规定）理解为对上位国家规定中原则性禁止规定的细化解释：换言之，如果凭借公民的一般自觉即可从上位国家规定中的原则性禁止中推知下位规范性文件中的具体禁止，则可以将对违反下位规范的经营行为理解为违反上位国家规定的实质内容。

譬如，对于研发、销售专门舞弊的麻将机、赌博机，或者为专门非法出售、提供公民隐私信息而登记设立公司等行为，国家不可能专门制定明确的禁止性国家规定，但对此类明显违背正义观的严重危害社会的经营行为，一般公民完全可以基于自觉而从法律的原则性规定推知该行为本质上明显应当被禁止，故可认定此种行为违反国家规定。

但如前所述，关于彩票业的禁止性规定，在国家规定的层面仅专门针对彩票的市场准入，规定禁止未经特许发行、销售彩票，即国家规定仅限于彩票本身的存在即非法的严重情形。而下位的部委规范性文件规定禁止擅自利用互联网售彩，则是在彩票的具体销售方式层面作出的规定，其与上位国家规定中的彩票市场准入完全指向两个角度，显然不属于公民基于某种自觉或者正义观就可得推知的对上位国家规定的当然解释，而实在是一种部委自行新创制的下位规范，因而对此种下位规范的违反不应当被认定为对上位国家规定的违反。换言之，对于依法取得代销资质后销售真实合法彩票、只是在具体销售方式上选择借助互联网的店主（投注站）以及为其提供技术服务的平台企业而言，充其量是违反了部门规章及其他规范性文件，而并未违反国家规定。

尤其值得注意的是，2018年最高人民检察院发布规范办理涉民营企业案件的11个执法司法标准，再次明确强调，“严格按照刑法规定理解和适用非法经营罪中的‘违反国家规定’，‘违反国家规定’是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”“严格把握认定标准，坚决防止以未经批准登记代替‘违反国家规定’的认定。”最高检出台的这一标准是治理司法实践中泛化认定甚至需置架空“违反国家规定”要件的一记重拳，应当予以高度重视，严格认定“违反国家规定”。

退一步讲，即便认为互联网售彩是否系“违反国家规定”的问题存在争议，也应当依据2011年最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定，将其作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

肆

对非法经营罪的认定，须仔细甄别创新与伪“创新”。企业等市场主体借助互联网等途径进行良性健康、负有行业担当的商业创新行为，本质上是利好市场的有益探索，其与扰乱市场秩序、侵害有关主体及国家利益的伪“创新”违法犯罪行为形成鲜明对比，应当予以保护。

如前所述，单纯的互联网售彩业务系具有真实代销资质的合法投注站凭借互联网平台企业提供的技术服务，依法出票兑奖、依法上缴票款的互联网+创新行为。其不但不会扰乱非法经营罪所保护的市场秩序，反而能够借助互联网的强大功能，打破传统线下实体投注站的局限，为彩票代销的业务发展以及彩民投注兑奖提供显著便利，系促进彩票市场秩序的高效运行，并最终大大增进国家彩票公益资金的筹集。

对商业创新涉刑的定性务须正确对待两组关系：

其一，行政违法与刑事犯罪的关系，即妥当区分刑事犯罪与行政违法在规范保护目的及其手段风格方面的差异，从而避免将刑事犯罪的认定等同于行政违法，防止以刑法严厉手段过分干预市场的恶劣后果。以互联网售彩为例，应当注意，前文所述禁止未经批准利用互联网售彩的部门规章及其他规范性文件，系行政法上出于行政管理短、平、快的效率考虑，以行政处罚的较轻缓方式对仅仅是具有导致某种广义市场秩序的受损危险可能的行为从源头上予以禁止，而这与刑法上专门针对严重扰乱重要市场秩序的行为，在谨慎综合权衡其突出社会危害性的基础上以非法经营罪定罪处刑之间具有不容忽视的重要距离。

其二，既有判例与待决案件的关系，即谨慎甄别待决案件与既有判例之间在要件事实上的异同并妥当判断其是否具有重要性，从而以重要的而非次要的事实异同作为认定类案成立与否的标准，正确适用类案类判、异案异判。而此处重要与次要的甄别核心，即在于待评价的具体事实异同是否具有要件事实的属性以及作为刑事可罚性之实质根据的法益侵害性。以互联网售彩为例，利用互联网途径实施销售这一事实仅仅是表层的业务样态，单纯线下转线上的平台模式本身难以证成法益关联性；真正关涉法益侵害者，是隐匿于互联网+的平台模式背后的业务实质，即是否存在截留票款不出票、“吃票”“吞票”“做黑庄”的行为或者未经许可私自制作发行假“彩票”、私自创设“彩票”中奖规则、虚增夸大中奖额度或几率等“私彩”行为。如前所述，此种行为扰乱彩票市场秩序，侵害彩民等彩票市场主体乃至国家财政的利益，其刑事可罚性便在于此，而不在于单纯的借助互联网的行为。应当关注这一重要区别，对单纯的互联网售彩业务作出与“做黑庄”“私彩”等行为不同的定性。

除非具体的互联网售彩业务中存在“做黑庄”“私彩”等严重扰乱市场秩序的行为，否则不宜将单纯的互联网售彩业务径行认定为非法经营罪。

最后，尤其值得关注的是，在互联网售彩的市场占有率事实上已达高位的今天，实施单纯的互联网售彩业务的民营企业其实是本着实事求是的态度，自觉、自主地为我国彩票事业的发展探索互联网+的规范化创新模式。其促进彩票市场高效运行，大大利好彩民等市场主体以及国家财政收入。互联网企业的此种良性健康、负有行业担当的创新行为与有益探索，与“做黑庄”“私彩”等扰乱彩票市场秩序、侵害有关主体及国家利益的违法犯罪行为形成鲜明对比，应当予以保护。若不加区别地一概予以打击，则取缔的是整个互联网售彩行业，伤害的是彩票市场主体以及国家财政的利益，浇灭的是我国互联网彩票事业规范化创新发展的希望。

由此，对于非法经营罪的认定，尤其在法律和司法解释没有明确规定的场合，应充分权衡市场秩序的社会效果，考虑刑事政策、社会政策，在市场自由与市场监管两种价值取向之间寻求最佳结合点。

结 语

司法实践中对刑法规范的解释适用往往不是单纯的由法律规范推导认定结论的理想化过程，而是由社会效果、刑事政策、规范目的的权衡出发，反过来寻找理论根据与解释法律的衡平思路。为应对此种现实，辩护律师可以将法秩序统一性作为刑法谦抑性的论证根据，运用实体刑民行交叉的思维在刑法不够明确之处向民商、行政前置法规范中寻找规范明确性，刑法定罪范围不应大于前置法禁止范围。为应对司法实践中过分苛责市场主体负担风险防控任务的现实可能，不作为犯罪的出罪认定思路可以延申至对作为犯罪的出罪认定，即作为犯辩护思路的不作为犯辩护化，不停留于对侵害行为的否定，进一步论证风险控制隐性义务的积极履行。考虑司法过程的复杂性，为应对规范目的、构成要件要素的扩大化解释，实现当事人利益的最大化，应当充分认识规范目的辩护的梯度化辩护效果，对辩护方案进行首位-备位的梯度化安排。