大国制定国际法,小国遵守国际法,这是很多人对国际法的比较朴素的看法。就是认为国际法并没有实际用处,国际政治还是实力说了算。这个朴素观点经常引用的论据就是美国经常干一些违反国际法的事情。这实际上是涉及到法律与政治关系的问题。
关于法律和政治的关系问题,英国Malcom Shaw教授在其国际法教材中总结的非常好:
“法律和政治是不能分开的。它们并不相同,但它们确实在几个层面上交互互动。他们在一个关键的共生关系上发生关系。它不会是让一方屈尊服务于另一方从而减少对方的重要性。(Law and politics cannot be divorced. They are not identical, but they do interact on several levels. They are engaged in a crucial symbiotic relationship. It does neither discipline a service to minimise the significance of the other. ——Malcolm Shaw)”
其实引用美国例子的时候很多人没有注意到:美国实力最强大,美国也把法律问题研究的最细最透,对法律也最重视,其对每一次军事或政治外交行动——不管外界认为合法违法的——都会从符合国际法的角度进行详细阐释。
这也让我想起很多年前参加的演习,作为法律顾问,许多不同战位的指挥官来做法律咨询的时候,其逻辑都是:请田参谋告诉在这个事情上法律是怎么规定的,言外之意就是你先告诉我法律怎么规定的,然后我考虑军事行动上如何决策。
这种逻辑让我很诧异。我跟每一个过来找我的指挥官说:你先告诉我你到底想实现什么军事层面的需求目的。你如果向右走,我会从向右的方向从国际法层面提供咨询意见;你如果向左走,我会从向左的方向从国际法层面提供咨询意见,不能让法律成为束缚军事觉得的因素。
法律只是军事决策应该考虑的因素之一,指挥员应该在满足“军事必要”的基础上综合考虑法律、国内政策、国际政治、外交关系等因素做出决策,而不可让法律束缚军事行动的手脚。
其实这种情况反映的是军事人员对国际法的不熟悉和不了解而导致的迷信、盲从、甚至惧怕法律现象,即在军事行动决策中过多考虑法律因素的限制。
以国际人道法的适用为例,事实上,所有国际人道法规则都已经考虑到了“军事必要”因素,都是在“军事必要”的基础上满足“人道需求”的。许多国际人道法条约的条款都有“军事必要”情况下保护责任豁免的规定,或在绝对保护条款中有“但书”规定。法律只是军事决策应该考虑的因素之一,指挥员应该在满足“军事必要”的基础上综合考虑法律、国内政策、国际政治、外交关系等因素做出决策,而不可让法律束缚军事行动的手脚。
总结一下作者认为,关于法律与政治(军事实力)的关系,一是法律是有政治或阶级属性的,美国英国等都是以其国家利益为基础在不断调整自己立场的。二是法律学者或律师不宜脱离政治而就法律谈法律,比如涉及南海法律问题的应对应当放到中美竞争的大背景下去考虑。三是越是实力强越应当重视法律,而非相反。