肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所管理合伙人、副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）

案例一：法院认为构成诈骗罪

其裁判理由认为：

第一，刘某慧等人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。

刘某慧成立的山东某某电子商务有限公司并非医疗机构，也不具有配制、销售中药材的经营范围，刘某慧招募的员工均没有从医资格，其安排员工在抖音、快手等视频平台通过刷医生的相关视频或自行发布脑梗康复的视频进行引流，之后通过假冒病患的身份与真实的患者进行交流，并以服用武某山师傅所开药方治愈自身疾病为由骗取患者的信任，同时安排白某、张某瑞等人冒充武某山师傅给患者进行虚假问诊，所回复的信息都是事先制定好的话术，虚构所售中药为道家验方或秘方、对患者所患疾病具有疗效，进而诱骗患者高价购买其所售中药。在整个犯罪过程中，刘某慧等人实施了假冒患者进行引流、假冒道士进行虚假问诊、虚构药效骗取信任等虚构事实、隐瞒真相的行为。虽刘某慧辩称靳某雄能开方、会开方，但靳某雄明确供述并没有从医资格，也未治疗过类似高血压、高血糖的疾病；刘某亦供述该事实并称没有治疗心脑血管疾病的临床经验或成功案例；刘某慧号称其销售的是治病救人的中药，但即不查验相关人员资质证明，也不了解药方的真实疗效，而是积极组织人员利用既定话术骗取被害人的信任，大部分被害人服用后并无任何疗效。刘某慧等人正是通过虚构事实、隐瞒真相，导致被害人陷入错误认识进而交付高额购药款。

第二，刘某慧等人具有诈骗的故意，主观上具有非法占有目的。

刘某慧等人正是通过环环相扣的虚构事实、隐瞒真相的行为，错误地让被害人相信刘某慧所销售的中药具有治愈自身疾病的良好疗效，被害人基于此才通过支付高价购买相关药物，而相关中药的成本价较低且对于被害人的疾病并无应有效果，刘某慧等人并非是通过商业交易行为获得利润，而是通过虚构事实非法占有被害人支付的钱款，其主观上具有非法占有的故意，行为构成诈骗罪。

第三，刘某慧等人的行为构成诈骗罪。刘某慧等人确实存在无行医资格卖药、虚构、夸大药效的行为，但其目的是骗取被害人的信任，并进而通过销售行为非法占有被害人的财物，前期的隐瞒真相、虚构事实、虚假宣传的行为是实施诈骗的手段行为，因此本案应以诈骗罪追究刘某慧等人的刑事责任。

第四，关于药效和复购问题。刘某和靳某雄均没有行医资格，所涉药方并非其宣传的验方、奇方，不具备治疗甚至根治患者的现实可能性，仅是因众所周知的黄芪、川穹、枸杞等中药材无毒副作用，特别是根据已经复核的被害人，大部分人服用后对其所患疾病并无任何效果，同时作为引流人员的俞某博证实“吃了管事的情况比较少”、张某瑞、任某冉亦证实“不少说无效的”，因此刘某慧等人所售中药并不能达到其所宣传的药效。刘某慧等人只是将药方作为道具，并不关注药品的功效、质量或是否满足被害人需求。刘某慧记载的销售记录中确实有部分“老”客户，但这种情况并非全是患者因为服用药物有效果后重复购买，部分被害人是基于被骗需要连续吃几个疗程才能有效进行购买，部分被害人是在提出药品无效后被告知应当继续服用而购买，且张某瑞、任某冉均证实在患者提出药品无效后“先是安抚，说是正常反应，让患者继续购买”，因此不能仅因销售记录中的标注就认定所售药品具有应有效果。

综上，法院认定被告人刘某慧构成诈骗罪。

案号：（2024）鲁15刑终175号

案例二：法院认为构成虚假广告罪

其裁判理由认为：

关于本案各被告人的行为构成诈骗罪还是虚假广告罪的问题，本院认为诈骗罪与虚假广告罪的主要区别在于：

一是侵犯的客体不同，前者侵犯的是公私财物的所有权，后者侵犯的是国家对广告的管理秩序、市场竞争秩序以及不特定消费者的合法权益。

二是主观方面不同，前者主观上具有非法占有的目的及诈骗的故意，后者主观上具有非法获利的目的，即通过刊登或散发虚假不实内容的广告，使消费者信以为真，而从事价格与品质不相称的经济交易。

三是客观方面不同，前者是采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，后者采用的是利用广告作虚假宣传的特定手段。

经庭审查明，本案中各被告人通过虚假、夸大宣传及混淆所售卖产品与相同成分药品功效的方式销售产品。

主观上，其系以营利为目的，通过销售产品的行为，获取商业利润，而非以非法占有为目的。

客观上，本案的终端销售门店有固定的经营场所和销售人员，销售的产品均为正规合格产品，且经营场所内及产品包装上均有一定的消费性提示，并有售后处理机制，各被告人进行虚假宣传的目的是扩大产品销量，获取利益，其实质性交易真实存在。因此，本案各被告人通过虚假、夸大宣传的方式向客户推销保健品的行为，不能等同于诈骗犯罪虚构事实、隐瞒真相的行为。

综上，本院认为被告人乔某、周某甲、黄某甲、李某甲、蓝某某、赖某某、翟某某、张某甲、周某乙、肖某、孟某某、李某乙、杨某甲、胡某、杨某乙、周某丙等人为扩大产品销量，获取利益，违反国家规定，在销售产品过程中，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，其行为均确已构成虚假广告罪。公诉机关关于本案系诈骗罪的指控不成立，本院依法不予支持，对本案各被告人的犯罪行为应当以虚假广告罪追究其刑事责任。

案号：（2023）川0303刑初164号