作者：张鸿 德国美因茨大学法学博士候选人
转自：“吾辈数人会”公号
所谓的“以物抵债”在法律实务中屡见不鲜。因为该用语只是一般生活用语，而非法律术语，所以对其内涵的理解和法律效果的适用必须还原到具体的法律制度，依据不同的协议达成时点，结合当事人的真实意思，“以物抵债”可能涉及到“债务更新”、“新债清偿”、“后让与担保”等不同法律规制类型。
一、基本概念之梳理：“代物清偿”、“新债清偿”以及“债务更新”
第一个重要概念是“代物清偿”，其译自德语法学概念Leistung /Annahme an Erfüllungs statt，渊源可追溯至罗马法之datio in solutum。所谓的“代物清偿”，即债务人（或第三人）以他种给付代替债务关系之原定给付，而债权人予以受领。首先，“代物清偿”具有“要物性”（“实践性”），其成立生效须以实际交付为要件；其次，“代物清偿”既然是“代”（statt代替），则于“代物清偿”生效之时，原债权债务关系消灭。
例子：
甲出卖给乙一辆凤凰自行车，后甲不舍该车，于是希望交付给乙一辆与凤凰自行车同等价值的麒麟自行车，乙同意并实际受领麒麟自行车之时，发生“代物清偿”。
第二个重要概念是“新债清偿/新债抵旧/间接给付/为清偿之给付/半履行”，其翻译自德语概念Leistung Erfüllungshalber，渊源可追溯至罗马法之datio solutionis causa。所谓的“新债清偿”，即债务人（或第三人）在原定给付之外，提出他种给付以辅助清偿其债务。“新债清偿”与“代物清偿”之重大区别在于，“新债清偿”成立生效之时并不导致原债权债务关系消灭，而是发生新旧债务关系并存之局面，直到新给付真正实现之时，原债权债务关系方才消灭。也就是说，新债清偿并非代替原债，而是加入进来，辅助原债之实现，债务人给债权人提供多一种“担保”。若新债无法实现，则债权人仍可以主张原债权债务关系。
例子：
甲因买卖合同欠乙一笔价款，后甲为支付该价款向乙签发一张支票，则构成“新债清偿”（此时买卖合同价款债务和支票债务并存），而直到支票兑付之时，原债务方才消灭。若嗣后该支票无法兑付，则乙仍可主张原债权债务关系（即买卖合同关系）。
第三个概念是所谓的“债务更新/债务更改”，其翻译自德语概念Novation/Schuldersetzung/Schulderneuerung，渊源可追溯至罗马法之novatio。所谓的“债务更新”是指成立新债务，而使旧债务消灭之行为。
“债务更新”与“代物清偿”之关系：从效果上来看，二者类似，其成立生效时使得原债权债务关系消灭，但从成立生效要件来看，“债务更新”为“诺成性”，而“代物清偿”则为“实践性”。
“债务更新”与“新债清偿”之关系：从效果上来看，二者不同，前者成立生效时使得原债权债务关系消灭，后者成立生效导致新债与原债并存，但从成立生效要件来看，二者都属于“诺成性”。
二、准确理解《九民纪要》第44条、45条规定中的“以物抵债”协议
第一，《九民纪要》第44条规定了“债务履行期限届满后达成以物抵债协议的，物尚未交付”的情形。此时该“以物抵债”协议的性质如何认定，应结合具体案情，解释当事人的真实意思作出判断。
如果当事人在“以物抵债”协议中明确作出“协议达成之时，原债务关系消灭”等类似约定，则应认定为“债务更新”（即原债务关系消灭；之所以不应认定为“代物清偿”，因“代物清偿”具有“要物性”）；
如果当事人在“以物抵债”协议中未明确作出“协议达成之时，原债务关系消灭”等类似约定，则基于保护债权人利益的考虑，应认定为“新债清偿”（即原债和新债并存，可参考《民法典合同编通则解释（征求意见稿）》第28条第1款：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，如无法定无效或者未生效的情形，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。债务人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭。债务人未按照约定履行以物抵债协议，债权人选择请求债务人履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”）
上述两种情形，只要不存在恶意损害第三利益等无效事由，都可以产生相应的法律效力。
第二，《九民纪要》第45条规定了“债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，物尚未交付”的情形。此时该“以物抵债”协议的性质如何认定，同样应结合具体案情，解释当事人的真实意思作出判断。
如上所述，如果当事人在“以物抵债”协议中明确作出“协议达成之时，原债务关系消灭”等类似约定，则应认定为“债务更新”；如果当事人在“以物抵债”协议未中明确作出“协议达成之时，原债务关系消灭”等类似约定，则基于保护债权人利益的考虑，应认定为“新债清偿”。但是，因为“以物抵债”协议是在债务履行期限届满前达成，所以其效力需要依据其具体的约定内容来判断。
其一，当事人“以物抵债”协议具备“债务到期后，债务人不履行债务，债权人得以折价拍卖、变卖抵债物等方式实现相应债权”等类似约定（清算型），但因为抵债物尚未交付（或办理过户登记），不发生物权性担保效果，应依照原债权债务关系处理。
其二，当事人“以物抵债”协议具备“债务到期后，债务人不履行债务，抵债物直接归债权人所有”等类似约定（归属型），则此类流担保条款无效，又因抵债物尚未交付（或办理过户登记），不发生物权性担保效果，应依照原债权债务关系处理。
其三，当事人“以物抵债”协议具备“债务人先将抵债物转让给债权人，以担保债务履行，债务到期后，债务人履行债务，则债权人再将物回复转让给债务人”等类似约定，但因为事实上抵债物尚未交付（或办理过户登记），不同于“让与担保”，不发生物权性担保效果，应依照原债权债务关系处理。
其四，当事人“以物抵债”协议具备“债务到期后，若债务人不履行债务，则债务人负有将物之所有权转让于债权人的义务”等类似约定，但抵债物尚未交付（或办理过户登记），则构成所谓的“后让与担保”（参见《民间借贷规定》第23条：以订立买卖合同的方式担保债务的履行），应依照原债权债务关系及债权性担保效果处理。
法条梳理
1、《民法典合同编通则解释（征求意见稿）》
第二十八条【清偿型以物抵债的法律适用】债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，如无法定无效或者未生效的情形，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。债务人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭。债务人未按照约定履行以物抵债协议，债权人选择请求债务人履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债权人主张财产权利自确认书或者调解书生效时移转至债权人的，人民法院不予支持。
债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，适用本解释第二十条的规定。
第二十九条【担保型以物抵债的法律适用】债务人或者第三人与债权人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求交付的，人民法院应当按照原债权债务关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
按照原债权债务关系审理作出的法律文书生效后，债务人不履行该文书确定的金钱债务，债权人可以申请拍卖以物抵债协议的标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还债务之间的差额，债务人或者债权人有权主张返还或者补偿。
【另一种方案】债务人或者第三人与债权人在债务履行期届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当认定该协议系民法典第三百八十八条规定的“其他具有担保功能的合同”。当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效；当事人约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但是不影响合同其他部分的效力。
当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利移转至债权人，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人的，适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定。
2、《九民纪要》
第四十四条【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。
当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。
第四十五条【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
第七十一条【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
3、《民间借贷规定》
第二十三条 当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。
山西 太原 常律师 关键词：
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