一、公司对外提供担保，应当经公司决议

根据现行《公司法》（2018修正）第十六条，公司对外提供担保的，应当经过“公司对外担保决议”程序，具体如下：

1.公司为他人提供担保的，要依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。公司章程对担保的总额，及对担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

2.公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

3.前项所述的股东（接受担保的股东），受实际控制人支配的股东（接受担保的实际控制人所支配的股东），不得参加该事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

二、公司对外提供担保，未经公司决议，法定代表人构成“越权担保”的，担保合同是否有效？

公司法定代表人未经前述公司决议程序，超越权限，代表公司与第三人签订了担保合同，约定由公司为其他人提供担保的，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《解释》）第七条，有以下规定：

（一）法定代表人越权担保时，公司对外担保合同是否有效，要看相对人是否善意

1.相对人是善意的，法定代表人的做法构成“表见代理”，该份担保合同对公司发生效力。相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

2.相对人非善意的，此时担保合同对公司不发生效力。

相对人请求公司承担赔偿责任的，法院可以参照适用《解释》第十七条的规定，也即：

（1）主合同有效，担保合同无效的

①债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任≤债务人不能清偿部分的1/2

②担保人有过错，债权人无过错的，担保人承担的赔偿责任=债务人不能清偿部分的100%

③债权人有过错，担保人无过错的，担保人承担的赔偿责任=0

（2）主合同无效，导致担保合同无效的

①担保人无过错的，担保人承担的赔偿责任=0

②担保人有过错的，担保人承担的赔偿责任≤债务人不能清偿部分的1/3

（二）法定代表人越权担保的，要负赔偿责任

法定代表人超越权限提供担保，造成公司损失的，公司可以诉求法定代表人承担赔偿责任，人民法院应予支持。

（三）相对人“善意”的认定

1.可以认定相对人存在“善意”的情形：

（1）相对人在订立担保合同时不知道，且不应当知道法定代表人超越权限。

（2）相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查的。

2.不能认定相对人存在“善意”的情形

（1）相对人在订立合同时已知道，或者应当知道法定代表人超越权限。

（2）相对人虽然提供证据证明其对公司决议进行了审查，但公司有证据证明，相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的。

三、公司对外担保，但无须公司决议的例外情形：

根据《解释》第十八条，以下3种情形，无须公司决议，公司也可对外担保：

1.金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

2.公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

3.担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

上市公司对外提供担保的，不适用以上第2、3项的规定。

相关判例：

广东省深圳市福田区人民法院民事判决书，（2021）粤0304民初49707号

关于被告H公司的担保责任，根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。因被告D公司为H公司股东，H公司为D公司对外债务提供担保必须经股东会决议，涉案《借款协议》中H公司法定代表人P某以公司名义与原告订立的保证合同关系因违法法律强制性规定而应认定为无效。被告H公司内部治理存在疏漏，原告在接受公司担保时未审查、未询问是否经过股东会决议，双方均有过错。依照《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，H公司应对D公司不能清偿债务部分的二分之一承担赔偿责任。

注：本文观点仅供参考，任何案件均具有法律风险，操作不当可能导致相关诉求无法获得支持，读者请勿简单模仿。

作者：黄维升律师，深圳执业律师。

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