刑 事 判 决 书
（2020）沪0101刑初744号
公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
被告人沈某某，男，1973年10月9日出生，汉族，户籍所在地福建省福鼎市，暂住本市长宁区。
辩护人曹伟明、朱琴，上海市捷华律师事务所律师。
上海市黄浦区人民检察院以沪黄检刑诉〔2020〕202号起诉书指控被告人沈某某犯诈骗罪，于2020年10月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院指派检察员薛某出庭支持公诉，被害人谢某某(中途称因身体原因向公诉人请假后退庭)、被告人沈某某及其辩护人曹伟明到庭参加诉讼。本案经本院报请上海市第二中级人民法院同意延长审限三个月。现已审理终结。
上海市黄浦区人民检察院指控：被告人沈某某自2017年、2018年起，在本市从事民间小额放贷业务。被害人谢某某因工程资金周转之需，向民间资方借款，由此结识沈某某。自2018年2月至6月期间，被告人沈某某多次本人向谢某某出借资金共计人民币144.4万元(以下币种同)，并谎称出借资金系其向他人借得，利息归他人赚取，故按照行规谢某某应支付其所谓平台佣金(或称好处费、介绍费)，以此骗取谢某某3万余元。
被告人沈某某与谢某某在初期协商借款时，双方约定沈某某根据借条金额放款，谢某某提前支付利息及平台佣金，期满时谢某某仍按照借条金额全额还款。上述借款中，其中被告人沈某某于2018年2月28日、3月2日向谢某某出借各9万元，合计18万元。3月13日，沈某某编造理由，要求谢某某提前归还26万元，以此骗取谢某某8万元。
被告人沈某某向谢某某出借上述144.4万元资金后，谢某某按照其要求，通过银行转账已归还给沈某某74.1万元，沈某某另要求谢某某转账给李某49万元作为还款，并提供了李某的银行账号，谢某某合计归还123.1万元。期间，被告人保留2018年4月25日、5月6日、5月17日的三张借条合计金额60万元，虽经谢某某催促，仍旧不予归还，同时保留谢某某提供的象牙制品作为借款抵押。此后，沈某某向谢某某催讨，并称今后将通过诉讼等方式实现所谓债权，意图继续非法占有谢某某财物38.7万元。2020年8月13日，公安机关经侦查，将被告人沈某某抓获。
为证明上述指控，公诉人当庭宣读或出示了被害人谢某某的陈述及辨认笔录；证人李某、陈某某的书面证言；公安机关制作的《扣押决定书》《扣押笔录》《扣押清单》《调取证据通知书》《调取证据清单》，象牙照片，相关借条、承诺书、收条等；银行交易明细；谢某某的微信账单；公安机关制作的工作记录、抓获情况；上海公信会计师事务所有限公司的司法鉴定专项审计报告；被告人沈某某的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人沈某某以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。本案部分犯罪系犯罪预备，且数额巨大。被告人所实施的诈骗犯罪中，犯罪既遂、犯罪预备部分均达到数额巨大，故全案应对其以犯罪既遂酌情从重处罚。被告人沈某某有坦白情节，依法可从轻处罚。提请依法审判。
被告人沈某某对其谎称其本人仅是借条上的出借人、存在其他资方，并藉此以平台好处费、介绍费等名义，向谢某某收取3万元钱款的事实予以供认，但辩称：起诉书指控的既遂的8万元部分，系谢某某自愿支付的好处费；诈骗预备一节，因其和谢某某仍有债务未结清，故未归还借条，均不属于诈骗。
沈某某的辩护人提出：沈某某到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；沈某某在家属帮助下，退赔了谢某某的损失，取得了谅解，可酌情从轻处罚。综上，辩护人建议对沈某某从轻处罚，并宣告缓刑。
经审理查明：被告人沈某某在本案案发前，即已在本市从事民间小额放贷业务。被害人谢某某因工程资金需要，在向民间资方借款过程中，结识沈某某。案发前，李某与被告人沈某某系男女朋友关系，李某通过被告人沈某某与谢某某相识。被告人沈某某与谢某某在初期协商借款时，约定沈某某根据借条金额放款，谢某某提前支付利息及平台佣金等钱款，期满时谢某某仍按照借条金额全额还款。
2018年2月28日、3月2日被告人沈某某向谢某某出借各9万元，共18万元。后沈某某要求谢某某提前归还总计26万元，谢某某于3月13日转账26万元给沈某某。
2018年3月17日至6月8日，被告人沈某某又陆续出借给谢某某钱款共126.4万元；2018年4月2日至6月5日，谢某某通过直接向沈某某账户转账的方式给付48.1万元作为还款等，2018年6月6日，谢某某通过向李某账户转账的方式给付49万元作为归还沈某某的还款。其间，被告人沈某某曾从谢某某处获取象牙作为借款抵押物。
前述借款过程中，被告人沈某某谎称因出借资金系其向他人借得、需给付他人利息，按照民间借贷行规谢某某应支付其所谓佣金、好处费或介绍费等，以此骗取谢某某3万余元。
2018年谢某某收到本市长宁区人民法院、山东省枣庄市峄城区法院的诉讼材料，疑因在借贷过程中被骗于同年7月22日至上海市公安局黄浦分局刑侦支队报案。同月26日，上海市公安局黄浦分局对“谢某某报被诈骗案”立案侦查。2019年4月3日，谢某某又至上海市公安局黄浦分局补充情况称，沈某某、李某合伙以套路贷的形式诈骗其钱款，并将其象牙和黄金强行拿走抵债。公安机关经过侦查，确定沈某某等人落脚点后，于2020年8月13日11时许在本市长宁区姚虹路XXX号中国五冶建筑工地内，将沈某某抓获，并扣押了谢某某向沈某某出具的分别为2018年4月25日借款15万元、2018年5月6日借款15万元、2018年5月17日借款30万元等内容的相关收条、借条、借款人承诺书等。2020年9月3日，公安机关从被告人沈某某女儿处调取了曾放置于沈某某在本市长宁区暂住处内作为谢某某借款抵押物的象牙。
本案审理期间，被告人沈某某家属自愿代沈某某向谢某某给付11万元作为赔偿款。谢某某出具了谅解书。
上述事实，有下列经庭审质证、本院予以确认的证据证实：
1.被害人谢某某的书面陈述以及当庭陈述、辨认笔录：谢某某因工程资金需要，在向民间资方借款过程中，与沈某某相识。沈某某曾作为介绍人介绍他人借款给谢某某，借贷成功后，谢某某曾给付“介绍费”等给沈某某。2018年2月28日起，谢某某陆续向沈某某借款。借款期限为1个月，沈某某会以每个月百分之十几至二十几的利息加上好处费等，让谢某某当场先给一笔钱，金额由沈某某定，还款时则按照借条记载的金额归还。沈某某称其出借的资金不是其本人的，是向朋友筹借的，谢某某支付的利息沈某某要付给他人，沈某某按小额贷款的行规收取好处费等。谢某某收到借款后当场将沈某某转账的部分钱款提现，通过现金方式交沈某某，或再转账给沈某某，谢某某给付给沈某某现金沈某某不出具收条；提早还款沈某某也不退利息。借款和催债时，有时候李某和沈某某一起。沈某某经常以各种理由让谢某某还款。2018年3月13日谢某某转给沈某某的26万元中，多还的8万元谢某某知道沈某某就此8万元的说法是胡编，此前沈某某、陈某某没有通过微信转账的方式借款8万元给谢某某，谢某某也不认识陈某某，根据民间小额贷款行业的通常做法，沈某某作为介绍人，出借人放贷成功后，介绍费需当场结清，若真是沈某某介绍的，且不是小数目，沈某某不会放过谢某某；沈某某称如果不还这26万，就到谢某某公司闹，将此事告诉谢某某的家人，谢某某迫于无奈支付。当时谢某某在外借钱被小贷公司用各种手法放大借款金额，债务越来越多，再借钱不顺，只能想到沈某某，沈某某称原来钱款已经结清让谢某某放心，谢某某才选择继续向沈某某借钱，当时也是没有其他更好的选择了。之后又有借款、还款的情况，双方不全是结清再借的，往往几笔合在一起还。2018年3月或5月，因不能还款，沈某某、李某将谢某某办公室2根象牙拿走，拿的时候没发生冲突，沈某某说当抵押的，所以谢某某就让拿走了。谢某某记得写过7张借条，其中2笔9万共18万的借条已撕掉，部分借款没写借条，最后一次2018年6月7日、8日沈某某出借的25万元谢某某也没有写借条。在谢某某转给李某49万元还款时谢某某已把之前大部分借款还清了，但沈某某并没有把总额为60万元的3张借条还给谢某某。除了银行转账方式之外，谢某某还支付了20余万现金给沈某某。沈某某曾称要凭借条去法院起诉。因收到本市长宁区人民法院、山东省枣庄市峄城区法院诉讼材料，借条金额和谢某某实际到手金额有很大差距，疑被骗，谢某某于2018年7月22日至上海市公安局黄浦分局报案。2019年4月3日谢某某又至公安局举报沈某某、李某以套路贷形式诈骗其钱财，将其象牙和黄金强行拿走抵债；同日，谢某某从多张照片中辨认出李某。
2.证人李某的书面证言：2015年李某结识沈某某，2017年年底双方确立恋爱关系。李某将自有资金借给沈某某使用，二人之间不计算利息。沈某某和李某说有的钱用于工程，有的用于投资生意，有的用于老家造房子，李某并没有从沈某某赚到的钱中获得好处，沈某某拿去借贷赚的钱也没有给李某利息，只还给李某本金。李某起先不清楚沈某某借钱给谢某某的事。李某通过沈某某认识谢某某，李某去谢某某的公司是怕借给沈某某的钱沈再借给他人要不回来，才会跟着沈某某去看对方有没有还款能力。李某没有看到过象牙，有笔李某借给沈某某、沈某某再借给谢某某的款项到期后，李某让沈某某去谢某某处要钱，沈某某和李某说谢某某没有钱还，但是谢某某有象牙押在沈某某处。2018年6月6日李某账户收到的49万元转账款沈某某说是他人欠沈某某的钱，沈某某又欠李某的钱，这笔钱就作为沈某某还给李某的钱。
3.证人陈某某的书面证言证实，陈某某与被告人沈某某系同事及老乡关系，2016年至2017年间，沈某某陆续向陈某某借款，但2018年2、3月间，陈某某并无转账8万元给谢某某的情况。
4.谢某某的微信账单证实，2018年2、3月间，谢某某并未通过微信转账的方式收到过沈某某或陈某某的钱款。
5.公安机关制作的《扣押决定书》《扣押笔录》《扣押清单》《调取证据通知书》《调取证据清单》、象牙照片、相关借条、承诺书、收条、公安机关出具的《工作记录》等证实，公安机关从沈某某暂住处扣押借条、收条等，并从沈某某家属处调取象牙的情况，以及借条、收条等的内容、象牙的特征等。
6.公安机关制作的《抓获经过》证实，被告人沈某某的到案情况。
7.银行交易明细、上海公信会计师事务所有限公司的司法鉴定专项审计报告等，证实被告人沈某某、谢某某、李某等人的账户交易及往来情况等。
8.谢某某出具的《刑事谅解书》《收条》，证实被告人沈某某家属代沈某某向谢某某进行了退赔，谢某某表示谅解沈某某。
9.被告人沈某某在公安、检察机关及当庭的供述和辩解：2011年沈某某认识李某，沈把李视为沈的“老婆”，案发前一同居住。2017年沈某某在模仿学习小额贷款公司出借资金方式时，在一小额贷款公司认识谢某某。2018年年初沈某某帮谢某某找了出借人借给谢某某60万元，谢某某给沈某某和另外两个中介6万元。2018年2月28日，沈某某开始出借资金给谢某某，陆续出借总额是100余万元。沈某某对谢某某称钱是沈的朋友的，借1个月需要还，但借条上的出借人写的是沈的名字，利息要给实际的资金所有人，沈某某要从中赚取好处费，所以谢某某要给沈某某佣金等。利息在借款时收取，当场通过现金或提现方式给付，以免到期还不出利息。沈某某称资金是朋友的是为了编个理由多赚些钱，可以从谢某某这里多赚些佣金或好处费，谢某某总共给了沈某某大概3万元好处费。双方约定的借款月利息为2％，收取的钱款余下部分就是好处费，但并非每笔借款都收取好处费。出借的资金都是沈某某自有资金或沈某某向李某的借款，沈某某不需要支付利息给李某。2018年3月13日谢某某转账给沈某某的26万元中，18万元是还款，另8万元差价沈某某曾称是微信转账的借款，又称是陈某某出借给谢某某的钱款，谢某某让沈某某代还给陈某某的，后又称不知道是怎么回事，在庭审中则称该笔8万元是好处费。李某开始不知道钱借给谢某某，在2018年4月或5月左右，沈某某借给谢某某15万元还是30万元的时候，李某才知道沈某某把钱借给谢某某的事，并去了谢某某的公司。在借贷过程中，沈某某收取了谢某某的2根象牙当作借款抵押物。目前沈某某还留有谢某某的借条3张，金额为15万元、15万元和30万元；其余的借条沈某某已经撕了，因为谢某某已经把钱还了。这3张借条60万元的钱没有还清，谢某某在6月6日已经还了49万元到李某账上作为还款，在6月7日、8日沈某某又转账借给谢某某25万元，之后谢某某就消失了，打电话不接，办公室没人。3张借条的钱沈某某提过不还钱要起诉。要债都是沈某某一人去谢某某在可乐路的公司，最多1个小时，基本是1个小时内，双方没有过争吵。沈某某称最后几笔借款是谢某某在套路沈某某，所有的过程都是谢某某设陷阱，目的就是不还余下的借款。
就本案指控事实，本院评判如下：
一、关于2018年3月13日谢某某转账给沈某某26万元中8万元钱款的性质
借贷双方在借款时即约定按借条金额还款，即还款金额应为18万元。对于多给付的8万元，被告人沈某某在以往供述有多种说法，在庭审中又称是好处费；被害人谢某某则称知晓沈某某是在胡编，只是因为沈某某称不还钱就到谢某某公司闹，将此事告诉谢某某的家人，谢某某迫于无奈支付。现无证据证实当时双方尚有其他债务，陈某某也否认曾借款给谢某某，沈某某关于系微信转账借出的款项或是代为还款的说法，与事实不符；但被害人谢某某在此之前已作为借款人向他人借款，了解介绍费、好处费等在借款时应当给付这一通常做法，且在沈某某等作为介绍人的借款过程中给付过介绍费，还自述在向沈某某借款2笔9万元时已给付过利息、好处费等，还款时又明知沈某某所述是胡编，故2018年3月13日谢某某给付的26万元中的8万元部分不能认定属于谢某某因沈某某虚构事实、隐瞒真相致谢某某产生错误认识而处分自己财产所受之损失。公诉机关指控被告人沈某某诈骗8万元一节证据不足，本院难以支持。
二、关于保留借条并宣称欲凭借条起诉等行为的性质
扣押在案的3张借条中，落款日期在先的为2018年4月25日的一笔借款，该笔借款之后，结合银行流水明细与沈某某的供述、谢某某的陈述和李某的证言等，将谢某某转给李某的金额计算在内的情况下，沈某某转给谢某某的钱款金额仍大于谢某某转给沈某某、李某的钱款金额，双方亦存在借款、还款不一一对应的情况，在双方债权债务未全部结清的前提下，即便保留借条欲起诉，而诉讼请求又不明确，故保留借条、宣称起诉等行为属于诈骗预备的认定，依据不足。
三、关于在近半年的借款过程中沈某某收取好处费、介绍费行为的认定
被告人沈某某用于放贷的资金，部分系自有资金，部分来源于李某的借款，沈某某与李某关系密切，现有证据表明，李某并未就资金借用向沈某某收取孳息，沈某某借款给谢某某的初期李某亦不了解其出借资金具体用途。被告人沈某某为获取非法利益，隐瞒了资金的真实来源，即资金系沈某某自有或从密切关系人李某处借得，并不需给付孳息，又虚构了资金所有人是他人、利息需给付给他人，因此沈某某只能通过收取中介费、好处费、佣金获益这一事实，被害人谢某某在知悉小额贷款资金所有人是出借人本人或密切关系人不用支付中介费等费用的情况下，因沈某某的行为错误认为沈某某出借的款项另有实际的资金出借方，除给付相应利息外，还向沈某某给付了所谓的中介费、好处费、佣金等，造成了财产损失。综合本案在案的证据，被害人谢某某因沈某某的上述行为损失金额为3万余元，被告人沈某某就3万余元的金额亦多次作了供述。沈某某骗取谢某某3万余元的行为，符合法律规定的构成诈骗罪的各项要件，公诉机关对此事实的指控及定性正确，本院予以支持。
本院认为，被告人沈某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予刑事处罚。公诉机关指控罪名成立。被告人沈某某到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人沈某某能当庭认罪，其家属又代为退赔了被害人的经济损失，得到谅解，可酌情从轻处罚。综合考虑本案的事实、情节、社会危害性等，对被告人沈某某可宣告缓刑。辩护人所作辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人沈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 闵 灏
审 判 员 袁伟民
人民陪审员 钱念治
二〇二一年二月二十五日
书 记 员 朱 晗
来源：要案备忘录
