作者：徐忠兴
新《公司法》第二十七条吸收《公司法解释（四）》第五条，规定了公司决议不成立规则。两者的不同之处在于：（1）新《公司法》第二十七条删除了《公司法解释（四）》第五条第一项规定的“但书”部分，即“但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外”，原因在于新《公司法》第五十九条第三款已经对未召开股东会会议的情形下所作决议的效力作了例外规定，故此处无须重复规定；（2）新《公司法》第二十七条没有保留《公司法解释（四）》第五条第五项规定的“导致决议不成立的其他情形”这一兜底性规定，意味着在认定导致决议不成立的情形时法官的自由裁量权将会受到一定限制，旨在限缩公司决议不成立的范围。为准确理解与适用新《公司法》公司决议不成立规则，本文梳理了该规则在适用中可能遇到的若干疑难问题，并根据相关学术和实务观点提出粗略解决思路，供读者参考。
1.什么是公司决议不成立？
公司决议不成立，是指公司股东会、董事会会议的召集程序或者表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，存在严重的程序瑕疵，导致相关决议不能认定为是股东会、董事会的意思表示，即在事实上不能成立。公司决议不成立是三种法定决议瑕疵之一。2018年《公司法》仅针对已经成立的决议规定了决议的无效和可撤销，对决议的不成立未作规定。《公司法解释（四）》为增强公司内部纠纷可诉性，确立了公司决议不成立之诉。新《公司法》第二十七条在《公司法解释（四）》第五条的基础上，修改了该司法解释关于公司决议不成立的四种情形和相应的法律后果，在立法层面正式确立了公司决议瑕疵的三种样态，即决议不成立、无效与可撤销。决议不成立，可以类推于法律行为成立的理论，即在公司股东会、董事会决议缺少必要的形式要件的情况下，应当认定股东会、董事会会议未作出决议。这与决议无效和可撤销存在本质区别，决议无效和可撤销的前提均是已经作出决议，只不过因为决议内容或相关程序违反法律法规或公司章程，但决议不成立相当于认定公司股东会或董事会自始并未作出过决议。实践中，公司的股东、董事、监事及其他与公司决议存在直接利害关系的人可以请求法院确认决议不成立。
〔参见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法诉讼实务指南》，法律出版社2024年版，第258页；另见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法重点热点问题解读：新旧公司法比较分析》，法律出版社2024年版，第363页；另见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法讲义》，法律出版社2024年版，第363页〕
2.公司决议的成立应当具备哪些要件？
《民法典》第一百三十四条规定将公司决议纳入民事法律行为范畴。决议作为民事法律行为，亦可区分为成立和生效，决议欠缺成立要件的为决议不成立。由于公司决议实行多数决，故凡是不符合多数决的，就不能成立决议。一般认为，公司决议的成立应当同时满足以下三个要件：（1）有会议召开的事实。原则上，公司决议必须以“会议”的形式作出，如果没有召开会议而采取行动，决议是无法成立的。例外是《公司法》第五十九条第三款的规定。该款规定，对于有限责任公司股东会（不适用于股份有限公司股东会）审议的事项，股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名或者盖章。（2）符合会议召集程序。具体包括：由召集权人召集；向全体股东发出召集通知或者发出公告；会议通知或者公告包含会议时间、地点与审议的事项。（3）符合表决程序。具体包括：决议事项经过表决；决议事项限于会议通知事项；符合出席会议股东法定足数（如有法律规定的话）；符合决议通过的法定比例要求。未同时满足上述要件的，将导致决议不成立。
〔参见李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第115-116页〕
3.导致公司决议不成立的事由主要有哪些？
《公司法》第二十七条列举了四种导致决议不成立的事由，具体包括：（1）未召开会议作出决议。实际召开会议是决议得以作出的基本要求，也是决议正当程序的基本准则。股东会、董事会未实际召开会议而无中生有炮制决议，是一种非常严重的程序瑕疵，该类决议因欠缺成立要件而不能成立。这里有两个例外情形：一是《公司法》第五十九条第三款规定的有限责任公司股东书面一致表示同意而无需召开股东会会议形成的决议，即所谓“传签决议”。具体是指有限责任公司股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名或者盖章。需要指出的是，这一例外情形不是指股东未到现场参加表决的公司决议，比如公司根据《公司法》第二十四条的规定采用电子通信方式召开会议和表决形成的公司决议。二是《公司法》第六十条、第一百一十二条第二款规定的一人公司股东作出的决议。即一人公司的股东作出决定时，只需采用书面形式并由股东签名或者盖章后置备于公司即可。在符合上述规定的特殊情形下，公司虽然未实际召开股东会会议，但是形成的决议仍然成立。（2）会议未对决议事项进行表决。即虽然召开了股东会、董事会会议，但未对决议事项组织表决即形成决议。决议的形成必须经过表决程序。表决程序是指决议事项经出席会议的成员议事讨论之后，再行做出赞同、反对或弃权的意思表示，根据各方不同意思表示的计数结果，依据多数决比例判断能否形成公司的意志。决议事项未经表决，是对表决程序的公然违反，该类决议的内容未能体现股东合意，欠缺意思表示，决议作为一种法律行为不成立。（3）不足出席会议定足数。出席定足数，是指构成公司会议表决前提的参会人员数或其代表的表决权数的最低要求。由于决议要达到多数决比例是以出席定足数得到满足为前提的，故出席定足数不足，就不可能满足决议作出所需要的多数决要求，此时股东会、董事会会议应当视为未召开，既然没有会议存在的事实，便无决议成立的余地。《公司法》第七十三条、第一百二十四条分别规定了有限责任公司和股份有限公司董事会会议的出席定足数，第一百三十九条、第一百六十二条分别针对上市公司董事会涉及关联交易的决议、股份有限公司在特殊情形下授权董事会作出收购本公司股份的决议等设置了最低出席人数的特殊规定。《公司法》未对公司股东会会议的出席定足数提出明确要求。当然，公司章程可以对会议出席人数或表决权数作出规定。（4）决议未达到多数决比例。即同意决议事项的人数或者其所持表决权数未达到法律、行政法规或公司章程规定的人数或者所持表决权数，即待决事项表决时赞成票未达到法定、章定的人数或者表决权数。《公司法》第六十六条、第七十三条、第一百一十六条、第一百二十四条、第一百三十九条、第一百五十三条及第一百六十三条等对股东会会议、董事会会议相应设置了普通决议和特别决议的不同通过比例要求。不论是股东会决议还是董事会决议，也不论是普通决议事项还是特别决议事项，多数决是决议存在的意思合意要件。决议在表决时没有达到法定或者章程规定的多数决比例，则表明决议的意思表示没有形成，未形成团体意思，相当于股东会、董事会未作出任何意思表示，决议不成立。综上，公司决议不成立的情形主要是指违反会议制度、未能形成团体意志的情形，包括未开会、未表决以及虽召开会议但出席人数及表决权重不够，无法形成有效的团体意志的情形。
〔参见李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第116-119页；另见曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第89-90页；另见周友苏著：《中国公司法论》，法律出版社2024年版，第435-436页；另见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法条文释解》，法律出版社2024年版，第66-67页；另见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法诉讼实务指南》，法律出版社2024年版，第259页；另见周游著：《新公司法条文解读与适用指引：案例·规则·文献》，法律出版社2024年版，第58页；另见云闯著：《新公司法司法实务与办案指引》，法律出版社2024年版，第134页〕
4.导致公司决议不成立的事由是否仅限于《公司法》第二十七条所规定的四种事由？
《公司法》第二十七条关于公司决议不成立的规定删除了《公司法解释（四）》第五条关于公司决议不成立事由的兜底性条款，即“导致决议不成立的其他情形”，意味着《公司法》第二十七条对公司决议不成立事由的列举是穷尽列举，除《公司法》规定的四种事由外，不应再存在其他事由导致公司决议不成立，其目的在于避免滥用决议不成立规则，保障公司决议成立的稳定性。
〔参见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法诉讼实务指南》，法律出版社2024年版，第263-264页〕
5.无召集权人召集股东会、董事会会议所形成的决议是否成立？
无召集权人召集的会议，是指由任何在《公司法》规定的召集权范围外的主体召集，或者违反《公司法》规定的召集权顺位的主体召集的股东会会议或董事会会议。以股东会会议为例，无召集权人召集会议的情形主要有：（1）董事在董事会未作出决议的情况下自行召集股东会会议；（2）监事会未经前置程序自行召集股东会会议；（3）股东未经前置程序擅自召集股东会会议；（4）不满足持股要求的股东召集股东会会议。无召集权人召集会议属于违反《公司法》规定的程序瑕疵，对于由此形成的决议是否成立，实务中的观点并不统一，有的裁判认为严重违反召集程序，未经会议讨论而作出的决议是个别股东实现个人意志的工具，不能被看作是公司意思的体现，应属于不成立的情形。有的裁判则认为，不成立的程序瑕疵程度应属非常严重，以至于法律无法从事实角度确认相关会议是否实际召开或相关决议是否有经历过讨论、表决等程序并最终形成。因此，在无召集权人召集会议的情况下，如果会议确已召开、决议确实经过表决，且从法律行为角度也可以认定为已由有权的公司内部机关实际召集，则应认为公司作出了意思表示，并非决议不成立的情形。对此，应根据该召集程序瑕疵是否实质影响股东权益的标准认定相关决议是否构成可撤销的情形，而不按照决议不成立来处理。我们赞同后一种观点。无召集权人召集的会议在事实上确实召开了会议，因此不应直接以召集程序瑕疵为由认定会议不成立，如果会议召集程序瑕疵并未导致股东、董事的出席权、临时提案权、表决权不能正常行使，则可以将召集瑕疵交由公司自治处理；如果无召集权人的召集影响到部分股东的上述权益行使，则可以通过撤销决议的方式否定决议效力。如果决议属可撤销，股东可事后以明示、默示行为治愈瑕疵。如果撤销之前的决议构成少数股东滥用股东权的情形，则其他股东也可以通过提起决议无效之诉进行救济。
〔参见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法诉讼实务指南》，法律出版社2024年版，第264-266页〕
6.法律和章程均未对出席会议的人数或表决权数作出规定的，是否仍需适用定足数规则？
《公司法》第二十七条第三项规定，“出席会议的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数”，公司股东会、董事会的决议不成立。该项规定即为出席会议定足数规则，其内涵是股东会、董事会会议的出席人数或者出席人员所持表决权总和不得低于法律或者公司章程规定的最低数限制。定足数规则的核心是规定股东会、董事会会议出席数（人数或者表决权数)的下限，只有在满足定足数要求时才能召开股东会、董事会会议。对于定足数规则，《公司法》第七十三条、第一百二十四条规定了公司董事会会议的出席定足数。对于股东会会议的出席定足数，《公司法》并未提出明确要求，而交由公司章程来加以规定。如果章程规定了定足数，则只有在出席会议的人数或表决权数达到章程规定的最低限制时，股东会会议才具有决议成立的前提，不符合定足数将导致股东会会议无法有效召开，从而导致决议不成立。因此，如果法律和章程均未规定定足数，则公司股东会会议的召开就不适用定足数规则。
〔参见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法诉讼实务指南》，法律出版社2024年版，第266-267页〕
7.公司决议可撤销与决议不成立所涉及的程序瑕疵有何区别？
《公司法》第二十七条所列举的决议不成立的四类瑕疵在本质上均属会议程序瑕疵，而会议程序瑕疵同样可以导致公司决议可撤销。公司决议可撤销与决议不成立所涉及的程序瑕疵的主要区别在于瑕疵严重程度不同。可撤销决议的程序瑕疵严重程度要弱于不成立的决议，后者的程序瑕疵更加严重以至于导致决议不能成立。鉴于决议不成立的程序瑕疵程度比决议可撤销的程序瑕疵更严重，故仅有情节严重的前述《公司法》第二十七条所列举的四类瑕疵方属于决议不成立情形，除此之外的其他“召集程序、表决方式”的普通程序瑕疵原则上均应属于决议可撤销的事由。为消除裁判的不确定性，法官对决议不成立之诉中的相关程序瑕疵要作严格限缩解释，以免掏空决议可撤销制度，危及公司决议的稳定性。需要注意的是，决议可撤销的事由，可能因为程序瑕疵的严重程度而转化为决议不成立的事由。例如，纯粹的表决计算错误属于决议可撤销的事由之一，但如果因为表决权计算错误，使本无法达到法定或章程规定的表决权多数比例的公司决议得以通过，则构成决议不成立的情形。
〔参见李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第119-120页；另见刘俊海著：《新公司法的制度创新：规范内涵与合规治理》，中国法制出版社2024年版，第145页；另见曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第91页〕
8.不成立的公司决议能否因股东接受、追认或实际执行、接受执行而成立并生效？
对此，应当作肯定回答。公司决议不成立的瑕疵是能够被治愈的。决议不成立是由于缺少决议成立的要件，且该等要件均为程序性要件。法律对会议程序作出规定，是为了保障股东、董事有充分的机会出席股东会、董事会会议，行使表决权，而不涉及公共利益。决议不成立的治愈对尊重公司自治和维护交易安全具有重要作用。但是，对于治愈方式，《公司法》并无具体规定，司法实践中法院通常参照民事法律行为的追认制度进行裁判。股东、董事对表决行为以及之前的决议作出追认时，可以使用明示或默示的方式，既可以通过口头、书面等方式明确作出追认的意思表示，也可以通过执行决议或接受公司向其执行决议的方式作出追认。在实践中，不能仅凭股东、董事在股东会决议和董事会决议中的签字是否真实来确定该股东、董事是否作出过表决行为，还应通过审查该股东、董事的相关行为推定其是否作出了追认的意思表示。
〔参见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法诉讼实务指南》，法律出版社2024年版，第267-268页〕
9.有权提起公司决议不成立之诉的主体有哪些？
在原告主体资格上，《公司法》第二十七条关于决议不成立的规定与第二十六条关于公司决议撤销的规定明显不同，前者并未列明公司决议不成立之诉的原告为谁，而后者则明确决议可撤销之诉的原告为股东。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第一条作了补充性解释，其规定“公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理”。此规定列明了有权提起公司决议不成立之诉的主体为公司股东、董事、监事等。需要注意的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第一条文本中有一个“等”字，依照文义解释，该条规定的公司决议不成立之诉的原告范围并不限于上述三类人员，还包括与公司决议内容有直接利害关系的人员。如果这些人员的合法权益受到公司决议的侵害，则他们可以作为原告提起公司决议不成立之诉。当然，对公司股东、董事、监事以外的人能否作为公司决议不成立之诉的原告，必须满足《民事诉讼法》第一百二十二条第一项所规定的条件，即“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，提起此类诉讼的原告必须与本案有“直接利害关系”，而非间接利害关系。
〔参见李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第100页；另见曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第83页；另见刘俊海著：《新公司法的制度创新：规范内涵与合规治理》，中国法制出版社2024年版，第137页〕
10.被解除股东资格或董事、监事职务的人是否有权提起公司决议不成立之诉？
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第一条的规定，公司股东、董事、监事等可以以原告身份请求确认股东会、董事会决议不成立。一般情况下，在起诉时具有公司股东、董事、监事资格的人，才是公司决议不成立之诉的适格原告，但公司通过决议剥夺股东资格或解除董事、监事职务时，因为涉及的决议影响了他们的权益，与他们之间存在直接的利害关系，基于诉的利益原则，即使起诉时原告不具有公司股东、董事、监事资格，也应该享有对公司决议提起诉讼的权利。
〔参见曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第83页；另见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法诉讼实务指南》，法律出版社2024年版，第230页〕
11.公司法定代表人、其他高管是否有权提起公司决议不成立之诉？
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第一条在规定公司股东、董事、监事可以请求确认公司决议不成立时用了一个“等”字，表明公司决议不成立之诉的原告范围并不限于公司股东、董事和监事。公司股东会和董事会决议通常会设定与法定代表人、其他高管相关的权利义务，比如高管人员的管理股的决议，当决议与法定代表人、其他高管相关的时候，二者存在“直接利害关系”，即民事诉讼法中的权利保护必要性或诉的利益要件得到满足，此时公司法定代表人、其他高管可以就公司决议不成立提起诉讼。
〔参见李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第100-101页；另见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法诉讼实务指南》，法律出版社2024年版，第231页〕
12.公司职工是否有权提起公司决议不成立之诉？
公司职工不属于公司内部人员，理论上与公司之间仅是合同关系。但在某些特定情形下，职工可能与公司决议具有直接利害关系，有权提起公司决议不成立之诉，这些情形主要包括：（1）决议为职工设定义务，如竞业禁止、保密义务等。此类设定职工义务的决议将导致职工权利受限，损害职工权益，此时决议的内容与职工个人密切相关，二者构成直接利害关系的时候，应当允许职工直接提起决议效力之诉。（2）公司作出有关职工持股的决议。职工持股是公司内部职工购买本公司部分股权，委托职工持股会作为社团法人托管运作；职工持股会作为社团法人进入董事会参与按股分红的股权形式。在持股职工受到公司决议非法侵害时，持股职工有权通过提起公司决议不成立之诉，维护自身合法权益。
〔参见李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第101页；另见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法诉讼实务指南》，法律出版社2024年版，第231页〕
13.公司债权人是否有权提起公司决议不成立之诉？
对于公司外部的债权人，不论是合同债权人（客户、供应商）、机构债权人（贷款银行）还是被动债权人（侵权之债），公司决议并不当然对其产生法律效力及约束力，况且《公司法》第二十八条第二款规定“股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的，公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”，故原则上这类主体与公司决议并无直接利害关系，即使其正当利益受到公司决议的不法侵害，也不可以也不需要通过公司决议之诉来获得保护。因此，这类主体并非公司决议瑕疵诉讼的适格原告。但也存在如下例外：（1）公司股利分配决议违反“无盈不分”规则的，公司债权人可以提起决议效力之诉；（2）公司决议对债券发行合约作出修改，公司债券持有人尤其是可转换为股票的债券持有人的权益因此受到损害的，可以提起决议效力之诉；（3）基于融资方案或合同约定，公司债权人在特定情形下拥有参与公司治理的权利的，比如借款合同约定，未经贷款银行同意，公司不得再举债、不得再对外提供担保、不得再分红，如果公司决议违反该约定，则相关债权人与公司决议即具有直接利害关系，应当允许其提起决议效力之诉。综上，公司债权人基于公司法、章程、协议而与公司的权力分配联系在一起，即成为依法依约享有参与、监督公司经营管理的权利的主体，如果决议内容与该权利相关，则应认可其提起公司决议效力之诉。
〔参见李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第101页；另见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法诉讼实务指南》，法律出版社2024年版，第231-232页〕
14.原告本应提起决议撤销之诉但提起的却是决议无效之诉或决议不成立之诉，应当如何处理？
实践中，同样的公司决议程序瑕疵可能会因为瑕疵程度的不同，导致公司决议分别属于可撤销的决议或不成立的决议，甚至因为程序瑕疵导致决议的内容可能违反《公司法》，此时的决议属于可撤销还是无效也难以区分。股东可能因为对公司决议及法律理解的不专业，在本应提起决议撤销之诉的情况下提起决议无效之诉或决议不成立之诉，而导致其后续重新提起决议撤销之诉时除斥期间已经经过。在这种情况下，法院应当对原告股东进行释明，征询其是否变更诉讼请求，以保护股东权利和诉讼当事人的处分权。
〔参见曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第91页〕
15.公司决议不成立之诉是否适用诉讼时效或除斥期间规定？
根据《公司法》第二十六条的规定，公司股东提起决议撤销之诉的期限为决议作出之日起60日；未被通知参加股东会会议的股东提起决议撤销之诉的期限为其知道或者应当知道股东会决议作出之日起60日，最长不得超过自决议作出之日起1年。上述时限仅适用于决议撤销之诉，《公司法》对决议不成立之诉没有规定起诉时限。公司决议不成立之诉属于确认之诉，因当事人在确认之诉中提出的诉讼请求所对应的实体法上的权利并非请求权，故公司决议不成立之诉并不适用诉讼时效或除斥期间的规定。对于事实上并未成立的决议，不会因当事人超过诉讼时效或除斥期间未主张权利而变为成立。
〔参见周友苏著：《中国公司法论》，法律出版社2024年版，第438页；另见曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第84页；另见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法诉讼实务指南》，法律出版社2024年版，第235页；另见云闯著：《新公司法司法实务与办案指引》，法律出版社2024年版，第134页〕
山西 太原 常律师 关键词：
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