编者：徐忠兴
转自：法学45度
合同争议解决条款，即合同当事人约定通过调解、仲裁和诉讼手段解决合同争议的条款。本文仅关注仲裁管辖条款和诉讼管辖条款。
【仲裁管辖条款】
1.建议以下合同可以考虑选择仲裁管辖：（1）涉及商业秘密、经营信息、技术秘密的合同，比如技术秘密转让合同、技术开发合同、特许经营合同、股权转让合同等；（2）不愿合同争议被公开审理或相关裁判文书被公开披露，以至影响商业声誉的合同，比如委托代理合同等；（3）各方对管辖法院的选择无法达成一致的合同。
2.建议以下合同不要选择仲裁管辖：预期未来可能采取相关财产保全措施的合同，由于在仲裁程序中进行保全有所不便，故不建议选择仲裁管辖，而应优先考虑采用诉讼管辖。
3.仲裁条款应明确、具体、清晰，具备以下要素：（1）仲裁的意思表示；（2）仲裁范围/事项；（3）明确的仲裁机构；（4）仲裁地、仲裁规则和仲裁语言；（5）仲裁效力。其中，前三项是仲裁条款必备的要素；后两项是参考要素，大部分的国内仲裁没有必要对这些具体仲裁规则作出约定，但涉外仲裁则需要有所考虑。
4.各方希望对合同的部分事项列入仲裁范围，部分事项不列入的，应当进行明确说明。在“系联软件（北京）有限公司与北京世盈合众数字技术有限公司计算机软件开发合同纠纷案”（〔2019〕最高法知民辖终477号）的二审民事裁定书中，最高人民法院指出：“当事人在合同中就不同的纠纷内容约定不同的争议解决方式的，不宜笼统地认定仲裁条款无效，而应结合具体的争议内容、性质及当事人赋予不同条款的优先效力进行认定。”另外，对于合同中类似“因本合同引起、产生于本合同或与本合同有关的任何争议应当通过仲裁解决”这样的约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释司法解释》第二条的规定，合同中如此约定，意味着基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以被认定为仲裁事项，合同在仲裁事项方面是明确有效的。
5.不得将法定不得进行商事仲裁的事项纳入合同约定的仲裁范围。根据《仲裁法》及相关司法解释等的规定，不得进行商事仲裁的事项主要包括：（1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（2）依法应当由行政机关处理的行政争议；（3）劳动争议；（4）农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷；（5）行政合同争议，如具有行政性质的PPP、公用事业特许经营合同争议等。
6.避免概括性地约定当事人的权利义务适用其他合同有关约定的表述，该表述一般不发生仲裁协议并入的效力，必须使用明确的将合同相关事项纳入仲裁协议的表述。相关典型案例是最高人民法院（2014）民四终字第43号“沈阳市公路建设开发总公司与秦皇岛市秦龙国际实业有限公司、中国黑龙江国际经济技术合作公司管辖纠纷案”，该案裁判表明，如果合同当事人在合同中约定本合同的争议适用其他合同、文件的仲裁条款的，除非该仲裁条款对本合同当事人具有效力，否则一般不发生仲裁条款并入的效果。
7.对主从合同、配套合同等相关联的合同选择仲裁时，最好约定统一的仲裁机构；如果多份合同中有的约定仲裁，有的未约定仲裁，可能会出现主合同约定的仲裁条款能否及于从合同（配套合同）的争议。从最高人民法院一系列司法意见和审判案例来看，对于主从合同仲裁条款的相互效力问题，最高人民法院的司法观点始终比较一致，即当事人在主合同中约定仲裁条款而在从合同中没有约定仲裁条款的，不能适用“从合同依据主合同确定案件管辖”的规则来确定从合同的案件管辖，从合同不受主合同中仲裁条款的约束；从合同的仲裁条款当然也不对主合同具有约束力。相关的指导性文件包括《最高人民法院关于玉林市中级人民法院报请对东迅投资有限公司涉外仲裁一案不予执行的请示的复函》（〔2006〕民四他字第24号）、《最高人民法院关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会（2011）深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函》（〔2013〕民四他字第9号）；相关的典型案例包括最高人民法院（2017）最高法民辖终327号“惠州侨兴电信工业有限公司、惠州侨兴电讯工业有限公司、惠州侨兴发展有限公司、吴志阳、吴志忠与天津滨海农村商业银行股份有限公司、侨兴集团有限公司、沅陵县菩恩矿业有限责任公司、吴瑞林、吴志坚、万家共赢资产管理有限公司金融借款合同纠纷管辖权异议案”、最高人民法院（2019）最高法民辖终436号“汪南东与广东领益智造股份有限公司保证合同纠纷案”。
8.避免使用“可以向××仲裁委员会提起仲裁”这样的表述，应表述为“应当向××仲裁委员会提起仲裁”。因为合同中“可以”这一表述有表意不清之嫌，尽管审判实践中有判例认为“可以”一语仍然可以构成有效的仲裁约定，但为避免不必要的争议，建议尽量使用规范的语言，将仲裁管辖条款中的“可以”改为“应当”。
9.不得约定“或仲裁或诉讼”“或裁或审”。一般认为，“或仲裁或诉讼”“或裁或审”条款中的仲裁条款无效。但是，在一方当事人向仲裁机构申请仲裁后，另一方未在《仲裁法》第二十条第二款规定的期间内（在仲裁庭首次开庭前，首次开庭是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动）提出异议的，视为双方就仲裁机构达成了协议。需要说明的是，“或仲裁或诉讼”“或裁或审”条款中的仲裁条款无效，并不当然地导致其中的诉讼管辖条款无效，后者是否无效，仍需要结合其本身的约定来判断。
10.不得约定两个以上仲裁委员会管辖，仲裁条款有效的一个要件是有确定的、唯一的仲裁机构。如果双方此时不能就选择哪一个仲裁委员会达成一致，则该约定无效。
11.必须准确表述仲裁委员会的名称，避免约定由“××所在地的仲裁委员会”管辖。因为“××所在地的仲裁委员会”可能会有多个。需要注意的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释司法解释》第三条至第七条适当放宽了对仲裁条款效力的条件，对于合同未准确或明确约定是哪一家仲裁机构仲裁，但能够事后达成一致或者通过推定得出具体是哪个仲裁机构的，可以认定该仲裁条款有效。具体规定为：（1）约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构；（2）仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外；（3）约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁条款无效；（4）约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构；该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁条款无效。判断合同仲裁条款所约定的仲裁机构是否因约定不明而应属无效时，可参考最高人民法院（2019）最高法知民辖终477号“系联软件（北京）有限公司与北京世盈合众数字技术有限公司计算机软件开发合同纠纷案”的二审民事裁定书。
12.避免约定“向/在合同签署地/签订地仲裁委员会仲裁”，这样的仲裁条款是否有效，需要看根据“合同签署地/签订地”是否可以指向唯一明确的仲裁机构。对于“合同签署地/签订地”如何确定，应当依据《民法典》第四百九十二条、第四百九十三条的规定，如果合同约定了“合同签署地/签订地”，则以约定的地点为合同签订地；如果合同双方未书面约定 “合同签署地/签订地”，将由此引发仲裁条款效力不定的问题。相关典型案例有：最高人民法院（2018）最高法民辖76号“北京天富维祺科技发展有限公司与西安天鸿易达油田技术有限公司买卖合同纠纷案”、河南省高级人民法院（2015）豫法民管字第00047号“西安鹏远重型电炉制造有限责任公司与河南开利空分设备集团有限公司承揽合同纠纷案”。
13.不得约定“向/在合同签署地/签订地仲裁”。这样的仲裁条款与约定“向/在合同签署地/签订地仲裁委员会仲裁”不同。约定“向/在合同签署地/签订地仲裁委员会仲裁”，可以认为是合同双方通过约定由“合同签署地/签订地”的仲裁委员会管辖的方式，来锁定特定的仲裁机构。而约定“向/在合同签署地/签订地仲裁”，可以认为是合同双方仅约定了仲裁地点，而并未就仲裁机构的选定达成一致。对此，最高人民法院在《关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》（法函〔1997〕36号）中明确指出：“本案合同仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点，而对仲裁机构没有约定。发生纠纷后，双方当事人就仲裁机构达不成补充协议，应依据《中华人民共和国仲裁法》第十八条之规定，认定本案所涉仲裁协议无效……”在《关于对唐山市博鳌煤业有限责任公司、盛美证券私人有限公司与青岛新永安实业有限公司买卖合同纠纷一案中仲裁条款效力问题的请示的复函》（〔2011〕民四他字第3号），最高人民法院再次明确：“《澳大利亚焦煤销售合同》虽然约定以仲裁的方式解决合同争议，并约定了仲裁地点、认定仲裁条款效力的准据法以及解决合同争议的准据法，但未约定具体的仲裁机构。根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十八条的规定，有效的仲裁条款必须选定明确的仲裁机构。因此应当认定涉案仲裁条款无效。”由上述规定可见，合同仅约定了“向/在合同签署地/签订地仲裁”不应理解为“向/在合同签署地/签订地仲裁机构仲裁”，应属于对仲裁机构未约定处理，仲裁条款无效。
14.避免约定由“××省/市仲裁委员会”“××县/乡镇/市××区仲裁委员会”管辖。因为所有的仲裁委员会名称中都没有“省”，也没有“市”。同时，根据第十条第一款的规定：“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。”显然，县级市、乡镇或某市某区是无法设立仲裁委员会的。需要说明的是，当合同签署地约定为县级市、乡镇、某市某区或其他不能设立仲裁委员会的行政区划时，司法实践对合同签署地能否向上一级扩大理解存在不同观点，持肯定观点的典型案例有：最高人民法院（2015）民一终字第351号“蒲城绿源房地产有限公司与陕西省蒲城县国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案”、广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初1348号“深圳市亿金城实业有限公司与惠州市富烨投资有限公司申请确认仲裁协议效力案”等；持否定观点的典型案例有：福建省高级人民法院（2020）闽民终1306号“福州市长乐区交通运输局与吉林省长城路桥建工有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”、广西壮族自治区高级人民法院（2013）桂民申字第959号“中铁七局集团第一工程有限公司与广西丛欣实业有限公司、中铁七局一公司柳南I标项目部买卖合同纠纷案”等。鉴于该问题尚无定论，故为避免产生争议，应避免约定由“××县/乡镇/市××区仲裁委员会”管辖。
15.非涉外合同不得选择境外仲裁机构。主流观点认为，非涉外合同选择境外仲裁机构无法律依据，相关仲裁约定无效。我国法律允许涉外民商事合同选择涉外仲裁机构，但未明确允许也未明确禁止当事人在非涉外合同中约定将纠纷提交境外仲裁机构仲裁。最高人民法院在《关于北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认大韩商事仲裁院作出的第12113-0011号、第12112-0012号仲裁裁决案件请示的复函》（〔2013〕民四他字第64号）中明确：“我国法律未授权当事人将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在我国境外临时仲裁，故本案当事人约定将争议提交大韩商事仲裁院仲裁的条款属无效协议，且该仲裁协议之效力瑕疵不能因当事人在仲裁程序中未提出异议而得到补正，仲裁庭对本案争议不享有管辖权。”
16.合同可以将专属管辖事项约定为仲裁事项，该约定可以排除专属管辖的适用。关于仲裁协议能否排除专属管辖的适用问题，需要区分涉外民事案件和非涉外民事案件来分析。对于涉外民事案件，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十九条明确规定了涉外合同的当事人可以通过仲裁协议排除我国法院的专属管辖。对于非涉外民事案件，最高人民法院在（2017）最高法民辖终182号“辽宁同济置业有限公司、辽宁汇盛置业有限公司与中铁二十五局集团有限公司、新昌集团控股有限公司建设工程施工合同纠纷案”的二审民事裁定中认可了非涉外合同当事人有权选择仲裁而排除法院管辖（包括排除对专属管辖案件的管辖）的观点。仲裁与诉讼均是法律规定的解决争议的方式，当事人基于意思自治，有权自由选择案件是仲裁或是诉讼（只可选择其一)。而专属管辖作为诉讼管辖的特殊情形，其仅适用于属于诉讼管辖范围内的纠纷，并不适用于仲裁管辖的纠纷。也就是说，一个案件只有在已经确定了应由诉讼管辖的情况下，才有专属管辖适用的余地，否则不能适用专属管辖，更不能以专属管辖为由排除仲裁管辖，即专属管辖不能排除仲裁管辖，但仲裁管辖则可以排除专属管辖。
【诉讼管辖条款】
17.建议以下合同不必约定诉讼管辖条款：合同未约定仲裁管辖，在不约定管辖法院的情况下，在法定的管辖法院（被告住所地或合同履行地法院）处理纠纷已能符合当事人意愿的，无须再约定诉讼管辖条款。因为合同即便没有约定管辖法院，仍然可以按照法律的相关规定确定管辖法院，且据此确定的管辖法院不一定对当事人不利。
18.约定与实际签订地不一致的合同签订地法院管辖，存在被认定无效的可能。原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第四条规定，“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地”，但该司法解释在《民法典》生效后已经失效。最高人民法院在“湖北消费金融股份有限公司与秦晓强、北京德利中天资产管理有限公司、蔡璐璐金融借款合同纠纷一案〔（2023）最高法民辖26号〕的民事裁定书中没有支持这种做法：“湖北消费金融公司与秦晓强签订的《个人消费贷款合同》第13条明确约定：双方因履行合同发生争议，应协商解决；协商不成的，双方同意向合同签订地北京市西城区人民法院起诉。但是，湖北消费金融公司未提供证据材料用以证明案涉合同的实际签订地在北京市西城区，同时，湖北消费金融公司……秦晓强的住所地……均不在北京市西城区，北京市西城区与本案争议没有实际联系。……在无证据材料可以用以证明北京市西城区与本案争议有实际联系的情况下，就此认定北京互联网法院是本案的管辖法院，势必造成大量的‘异地’案件通过协议管辖进入约定法院，破坏正常的民事诉讼管辖公法秩序，故案涉协议管辖条款无效。”
19.约定的管辖地点必须能够具体到区县一级。比如约定的是合同履行地、合同签订地，则合同条款中应该能看出该地点所处的区县；如果无法根据合同条款确定具体的区县，则应补充说明具体区县。
20.对主从合同、配套合同等相关联的合同，最好约定统一的管辖法院。主从合同（主合同和补充协议）约定的管辖法院不一致的，司法实践确定的一般原则是：根据主合同确定管辖。其典型案例是最高人民法院（2013）民一终字第94号“恒大地产集团有限公司、恒大地产集团天津有限公司与华侨城集团公司、天津滨侨投资有限公司、天津东方财信投资集团有限公司、中国建设银行股份有限公司深圳市分行借款合同纠纷管辖权异议案”。
21.尽量不要同时约定多个管辖法院，因为此时各方可能分别向不同法院起诉，增加诉讼成本。
22.约定合同纠纷由合同签订地或合同履行地法院管辖的，合同文本内容应当明确具体的合同签订地或合同履行地，否则须补充明确合同签订地点或履行地点。比如，合同首部已经明确约定了“合同签订地点”，则在诉讼管辖条款中明确约定由合同签订地法院管辖即可。
23.不得对管辖法院级别作出约定，否则约定无效。需要说明的是，即便当事人在合同中约定的级别管辖无效，但并不影响地域管辖的效力。
24.不得约定由“守约方所在地”或“违约方所在地”法院管辖，如此约定无效，因为违约与否须经审理方可确定，立案时无从判断。对此，《最高人民法院关于金利公司与金海公司经济纠纷案件管辖问题的复函》（法函〔1995〕89号）明确：“金利公司与金海公司在再次补充协议中约定，‘如甲、乙双方发生争议，由守约方所在地人民法院管辖。’该约定不符合《民事诉讼法》第二十五条的规定，应认定协议管辖的条款无效。”
25.不得就禁止协议管辖的事项约定管辖法院。比如就不动产纠纷约定的管辖法院突破了专属管辖的规定，应属无效。
26.不得就强制执行案件约定管辖法院，否则约定无效。
27.不得就劳动争议案件约定管辖法院，否则约定无效。最高人民法院在高玲霞与北京海天致远劳务服务有限公司劳动争议一案〔（2020）最高法民辖27号〕的民事裁定书中认为：劳动争议案件涉及的法律关系为用人单位与劳动者之间的劳动关系，具有人身属性，不适用协议管辖的有关规定。
28.建议采用“原告所在地”或“被告所在地”这样的诉讼管辖条款，这样既显得公平一些，双方更有可能接受。但是，需要事先根据哪一方更有可能成为原告或被告来判断选择哪一方所在地的法院管辖对本方更有利。例如，如果本方是买方，对方是卖方，则考虑到本方不会不付款，但对方很可能不交货或货品有问题，因此很有可能是本方为原告，则应该约定由“原告所在地”法院管辖。
29.可以约定“向各自所在地的人民法院提起诉讼”“在起诉方法院起诉解决”这样的诉讼管辖条款，最高人民法院有多份文件和判例均明确，在不违反其他约定管辖规定的情况下，此类约定是有效的。“双方当事人协议约定可向各自住所地人民法院起诉的案件，任何一方提起诉讼且为其住所地法院立案受理后，另一方要求其住所地人民法院重复立案或将案件移送其住所地人民法院的，应予驳回。”其中，代表性的文件包括：《最高人民法院关于39583部队施工办公室与高自强、佟希华购销汽车合同纠纷案件指定管辖的通知》（法函〔1995〕125号）和《最高人民法院关于吴江市益佰纺织有限公司与龙口市玲楠服装有限责任公司买卖合同纠纷管辖争议案指定管辖的通知》（〔2005〕民立他字第26号）。典型案例是最高人民法院（2005）民二终字第94号“阿拉山口公司诉宁夏秦毅公司买卖合同纠纷管辖权异议案”（载《最高人民法院公报》2005年第8期）。
30.避免使用“可以向××所在地法院提起诉讼”这样的表述，应表述为“应当向××所在地法院提起诉讼”。因为合同中“可以”这一表述有表意不清之嫌，为避免不必要的争议，建议将诉讼管辖条款中的“可以”改为“应当”。
山西 太原 常律师 关键词：
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