“违法建筑”是指违反法律法规的规定而建成的建筑，最常见的主要是违反《城乡规划法》和《土地管理法》修建的建筑物。但即便建设行为违反了《土地管理法》的规定，行政机关在对历史遗留的未批先建的非法占地行为进行处罚时，应该充分考虑全案情况，不能迳行强拆，北京京康律师事务所史西宁主任律师结合司法判例和大家一起聊一聊。

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法律依据

根据《土地管理法》第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续；第七十七条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地……对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。

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处罚方式

根据《土地管理法》等相关规定，对非法占地形成的建筑物的处罚根据不同情况分别处理，但并不是全部拆除。一般情况下，有四种处罚方式。第一种是罚款；第二种是限期改正；第三种是没收；第四种则是强制拆除。

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影响处罚因素

1、涉案处罚决定作出之时，案涉土地是否全部完成集体土地征收与农用地转用审批手续，是否依法办理了国有土地出让手续。

2、处罚决定的合法性还取决于是否违反过罚相当原则，处罚决定与非法占地的事实、性质、情节、社会危害程度是否相适应。处罚决定应坚持过罚相当原则，即作出处罚决定之前，是否有应考虑法定的从轻或者减轻情节，是否存在其他可以消除违法状态的处理方式，没收案涉土地上已建成建筑物和其他设施是否需要保护非法占地单位对政府行政行为产生的信赖利益。

3、作出处罚决定时，应当充分考虑全案情况，结合非法占地的原因、过程、时间与各方责任情况，并在案涉符合土地利用总体规划，采取既能实现行政管理目的，又能对相对人权利和社会资源损害最小的执法方式。作出处罚决定的单位应对历史遗留的未批先建等非法占地，优先考虑采取补救措施，尽快依法办理涉案土地的征收与农用地转用审批手续，并向涉案单位提供通过招拍挂程序依法取得土地使用权的机会，让非法占地能够得以合法化。即使无法采取补救措施，也应当综合考量涉案单位和相关政府部门的过错情况，公平合理地作出处理。

因此，在面临非法占地建筑物的问题时，需要综合考虑土地利用总体规划、违法情节的严重性以及相关法律法规的适用情况等因素来做出决策。同时，也需要加大土地管理和执法力度，防止和减少非法占地行为的发生。对非法占地的违法建筑有权作出处理决定的机关是县级以上自然资源主管部门，但是自然资源主管部门也没有强制拆除权，必须申请法院进行强制拆除。

史主任提醒

拆迁是一个长期斗争，需要全面专业的知识，需要对全局的把控，需要对法条的合理运用。即使一个有着多年诉讼经验的律师，也在不断地学习和更新，才能在一个案件中冷静地分析并作出正确的判断。而对于非法学的人来说，这是一个庞大的课题，不能仅靠短时间的恶补可以达到的。所以在遇到任何拆迁问题的时候不妨问问律师，在律师的指导下进行专业维权。