陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/杨晋华
一、案例检索
（一）案情简介
2012年1月16日，手拉手公司作为甲方（发包方），冶金公司作为乙方（承包方）签订《建设工程施工协议》一份，约定由冶金公司承建鞋业中心项目。承包内容为施工图纸设计范围内（不含空调主机、设备、电梯、玻璃幕墙工程）的全部工程。承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工的总承包。
2012年1月17日，冶金公司与沈光付签订《建设工程施工内部承包协议书》一份，约定沈光付为冶金公司承建的鞋业中心工程的项目承包人；承包范围、承包方式、工程造价、项目工期、结算方式、工程款支付、材料供应、设备调配、工程保修等均按施工协议、施工合同及补充条款执行；项目盈亏及施工中出现的质量、安全问题全部由沈光付负责，保证金的退还按照施工合同和施工协议执行。
2012年1月20日，沈光付向冶金公司交纳履约保证金100万元。而后进场施工。
2012年12月1日，鞋业中心工程的建设、勘察、设计、监理及施工单位对部分工程图纸进行会审，昌达公司作为建设单位在会审记录上加盖公章。2012年12月31日，建设、施工及监理单位对试桩挖土方量进行确认并形成施工现场签证，手拉手公司作为建设单位在签证单上加盖“郑州手拉手集团有限公司鞋业中心工程专用章”。此后至2013年5月期间，建设、设计、监理及施工单位又先后多次进行技术核定和图纸会审，所形成的核定单和会审记录的建设单位栏中均加盖“郑州市昌达食品实业公司鞋业中心工程专用章”。
2013年9月，双方因工程款支付问题引发争议，工程自此停工至今。
2014年7月14日，冶金公司向一审法院起诉请求：一、判令手拉手公司、昌达公司连带支付工程款14547.182713万元；二、判令手拉手公司、昌达公司连带支付停工损失446.9万元；三、判令手拉手公司、昌达公司连带支付违约金17.983469万元；四、判令手拉手公司、昌达公司连带支付逾期付款利息2027.636215万元（自2012年8月9日起计至实际履行之日，暂计至2014年6月9日）；五、判令手拉手公司、昌达公司承担诉讼费。诉讼过程中，冶金公司先后增加两项诉讼请求：一、确认冶金公司对该涉诉建设工程（郑州鞋业生产包装中心A区，以下简称鞋业中心）享有优先受偿权；二、确认冶金公司与手拉手公司、昌达公司签订的《建设工程施工协议》无效。
（二）案件争议焦点
1.沈光付是否为案涉工程的实际施工人的问题。
2.手拉手公司应否向冶金公司、沈光付支付工程款及逾期付款利息、赔偿停工损失，如应支付和赔偿，各项数额如何确定。
（三）法院裁判要旨
关于沈光付是否为实际施工人，应否支持其向手拉手公司主张权利。
手拉手公司认为沈光付不是实际施工人，即使沈光付属于实际施工人，亦为挂靠的实际施工人，不属于建工合同司法解释第二十六条规定的转包和违法分包情形下的实际施工人，沈光付无权向其主张工程款。沈光付认为，其系实际施工人，挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且其已与手拉手公司形成了事实的建设施工合同关系。
本院认为，沈光付系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。
二、律师说法
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，实际施工人可以依据《民法典》第五百三十五条，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，影响其到期债权实现为由，提起代位权诉讼。但行使代位权必须符合下列条件：实际施工人对转包人或违法分包人享有合法的债权；转包人或违法分包人怠于向发包人行使其到期债权或与该债权有关的从权利，影响实际施工人的到期债权实现；转包人或违法分包人对发包人的债权已到期；转包人或违法分包人的债权不是专属于自身的债权。实际施工人在提起代位权诉讼时，需要充分证明转包人或违法分包人怠于行使权利的事实，否则可能无法得到法院的支持。同时，实际施工人还需注意自身是否符合法律规定的主体资格，如挂靠情形下的实际施工人可能不适用代位权诉讼。
