“板上钉钉”的组织卖淫罪如何降档处理成轻罪容留、介绍卖淫罪——从个案出发，真实还原刑事案件的辩护逻辑

2023年夏，四川明炬律师事务所丁析律师接受犯罪嫌疑人刘某家属委托，在审判阶段紧急介入海南昌江黎族自治县人民法院当时正在审理的刘某涉嫌组织卖淫罪一案。

值得一提的是，在初步洽谈中律师了解到，刘某家属此前已经先后联系过郑州、海南等地不同律所的刑事律师参与论证，但各律师在会见完刘某后均反馈该案中刘某的行为确实具备明显的组织卖淫特征，基本没有辩护空间。家属万念俱灰，最后，本着试一试的态度，经朋友介绍联系到丁析律师进行洽谈。本文将通过回顾案件的具体办理过程，由辩护人丁析律师重点分析如何从三方面入手，成功促使法院将刘某涉嫌的重罪组织卖淫罪调整为轻罪容留卖淫罪，从而实现理想的辩护效果。基本案情被告人刘某于2022年9月租下海南昌江黎族自治县某村某平房后，先后联系海南的A女，湖南的B女来该处从事卖淫活动。后海南当地的C女也主动表示想要加入，得到刘某同意。一个月后刘某又联系到其四川老家的朋友D女来此卖淫。期间，就嫖资收费标准和分成比例几人达成了一致。刘某还建立了微信群统计接客数量，了解当日卖淫的情况并统计金额。至于客源问题，则由刘某负责帮助四名卖淫女招揽嫖客，并照顾四人吃住。既然卖淫场所是刘某提供的，卖淫女也基本是刘某招集的，刘某不仅参与嫖资提成（200元/次，刘某分成70元/次），还安排卖淫女吃住和招揽嫖客。根据以上事实，刘某的行为确实“问题很大”，定性成组织卖淫似乎并无问题，也难怪前面的同行认为辩护空间不大，但是笔者的关注焦点落到了两个字上面，组织卖淫罪中的“组织”。破题关键：从论证“组织”入手何为组织？刑法意义上的组织和日常用语中的组织有何区别？我国现行2023年修订的《刑法》第三百五十八条第一款规定：“组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”可以看到，组织卖淫罪起刑点就在五年以上，是法定刑起点非常高的罪名。但是，上述刑法的规定就组织卖淫罪的罪状描述实在太过简略，并且“组织”一词又太过平常普通，不同的人可能都会有不同的理解，如何规范适用和理解“组织卖淫罪”中的组织二字就是本案的破局关键。不得已，刑法条文暂时指望不上，无奈只能继续的深挖。经过查询，辩护人提取到两部关键法律条文，细看真的非常有意思，它们分别是92年《禁卖淫嫖娼决定》和17年《涉卖淫刑案解释》。1992年最高法、最高检发布的《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》（简称：92年《禁卖淫嫖娼决定》），该决定第二条明确了组织卖淫的认定标准，是以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫行为。2017年最高法、最高检发布的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称：17年《涉卖淫刑案解释》）第一条规定：组织卖淫活动主要由行为和行为所达成的状态两部分组成。其中，行为表现为以招募、雇佣、纠集等手段。行为所达成的状态则表现为：管理或者控制他人卖淫。不知诸位看出其中门道没有？也就是说虽然《刑法》只是简单的近乎粗暴的就组织卖淫罪的罪状简化成组织二字，但是自1992年到2017年之间，无论是92年决定还是17年解释，两高均对行为所应该达到什么样的状态具备基本的共识。其中，92年决定主要强调行为必须达到控制的程度，17年解释则强调行为必须达到管理或者控制的程度。所以，两高对组织卖淫罪的实质要件，也即对状态要件、程度要件的重视和要求是一脉相承且从未间断的。所以在个案中具体判断是否构成组织卖淫罪时，应重点关注的是：行为人的手段行为做出后，其效果是否达到管理或者控制他人卖淫的程度，两个条件缺一不可。用最形象的比喻来说：第一，就行为而言，是“聚”。也就是你得把人召集起来，动员起来。第二，就行为所达到的程度而言，是“练”。人聚集起来还不够，还需要把你招到的人训练的能够入臂指使，运用自如（管理、控制到能够基本运行无碍）的程度。有两个例子特别能说明问题，一个是孙武练兵。春秋时期孙武接受吴王阖闾的委托训练吴兵，孙武先把宫女都聚集在宫殿门外。这个阶段就是：聚。此时宫女们对孙武颁布的军令不以为意，指东打西，磨蹭拖拉。孙武立斩吴王的两个爱妃，宫女们当即噤寒，练兵效果也为之一变，这个阶段就是：练。再举个例子，学校组织小学一年级孩子们郊游。一个班数十名孩子在操场上集合，杂乱的就像是一群蚂蚁在蛋糕上炸开，根本不可能达成统一行动。这两例子，其实人都到场了，但是孙武练兵达到了组织的状态，小学生郊游就没达到组织状态。这就是聚和练的区别，分别对应着行为和行为所达到的状态两个概念，这才是刑法意义上组织二字的真意。从猜测到印证‍对组织二字的刑法规范含义认识到这种程度以后，辩护思路才能从逻辑上正确的往下进行。如果考虑到刑法上的组织需要对行为人行为的状态加以评价的话，那么，该案中刘某的前述行为，不管是单独还是合并考量，有无整体达到管理和控制的程度就非常关键。换句话说，这四位卖淫女的卖淫活动是否在刘某的管理下达到了协调统一，运行有序的地步？笔者当时的直觉是，还没有达到。刑事辩护，必须相信直觉。单就刘某的各个行为来讲，如果只是把人员从各地诱导至此，可以单独被引诱卖淫罪评价；若只是为卖淫女介绍嫖客也可以单独被介绍卖淫罪所涵盖；若只是租房并将房屋提供给其作为卖淫场所，并在其中收取一定抽成费用则可以被容留卖淫罪涵盖。如果将人聚集起来后，在卖淫活动的过程中，刘某的组织状态整体评价上没有达到管理、控制的程度，那么即便刘某有如上诸多的行为，其仍可以被一并评价为介绍、引诱、容留卖淫罪，刑期一般是三年以下。办案过程中，笔者数次往返于成都和海口之间，通过多次会见刘某，查阅案卷证据材料，案件事实变得清晰，结论开始浮现。辩护方案最终敲定，以论证刘某的行为达不到管理和控制的程度为核心，主要依据三个关键事实展开：1、嫖客来源、2、嫖资收取制度、3、合作模式。通过这三点的梳理，结合在案事实和证据，辩护人呈现给了法院、检察院一个完全不同的故事。1.嫖客来源‍通过会见和查阅卷宗，笔者逐渐了解到，刘某虽有为卖淫女介绍部分嫖客的行为，但是其并未建立起也并未尝试过建立起对于整个卖淫活动的客源掌控或者管理模式。最典型的事实就是嫖客自刘某首次介绍后，多自行前往不再通过刘某，卖淫女也多通过线上聊天软件如探探、陌陌等自行“开拓业务”。刘某也反复提到：对于卖淫女自己找的客源，自己无权管控和收取嫖资。办案期间，辩护人不断的给检察院公诉人和承办法官提及，应该认识到组织卖淫是对卖淫活动的整体上有建构的、可持续的一直现实安排，通过这种安排以达到收支统一管理、盈利最大化的目的，如果只是对于自己介绍的客户进行一定比例的抽成，其余一概不愿管也不能管，这种程度的行为被评价为组织卖淫就是形式主义的解释而非实质的认定。2.嫖资收取和管理制度‍刘某对于嫖资的收取和分配也其实未达到管理或者控制的程度。组织卖淫一般要求对于嫖资的收取有统一的、强制的管理制度，统一的分配不仅是为了分利，更是为了可持续的管理和发展。办案过程中，笔者全盘梳理了电子数据中的支付统计和各人员笔录，最后证实：第一、本案中，嫖资直接是由卖淫女自行收取，刘某再以一定比例抽成，并非统一由专人收取统一发放，方式简陋而原始。第二，对于不是自己介绍的客户，刘某无权也无意进行抽成。第三，从转账记录证据可以看出，几乎每人每天都有至少有一笔或者数笔未给刘某的抽成。第四，关于微信群的问题，仅凭建立有微信群就认定有管理特征，有失偏颇。因为微信群的存在对卖淫女并没有任何的威慑力和约束力，也不具备监督纠错机制，而只是一种稀松平常的信息互通工具，即便有卖淫女不如实汇报也不会有任何的不利后果，参考孙武斩吴王妃的反例，这种程度的效果显然不能评价为刘某对卖淫女实现了管理或者控制。3.合作模式‍第一，A女和C女都在笔录中承认每月给刘某800元的房租。第二，几人属于搭伙吃饭，大家都要交伙食费，并非刘某全权安排统筹，其只是各人具有的不同分工而已。第三，本案各卖淫女人身自由、卖淫自由，想接客就接客，不想接就不接，非常随意。第四，卖淫女的本人财物并未受任何管理和控制，也没有管理和控制的相应的制度。可以看出，其实双方的合作关系明显区别于控制或者管理关系。通过以上的分析，相信各位也能够看出，刘某和各位卖淫人员本质上是一种合作关系，是一种以容留、引诱、介绍卖淫为综合手段的合作行为，远未达到刑法对于组织卖淫罪所苛责的管理和控制的程度。至此，案件的性质得到证成。有理也得有据辩护工作不仅是说服律师自己，还得说服对手，尤其是说服在专业上同样细致专业的检察机关的公诉人，这才是辩护工作最困难的地方。所谓有理，就是说你的辩护观点，逻辑上没问题，能经得起基本的推敲。但远远不够，没有相关案例或者司法机构人员公开发表观点的佐证，还是力差一着，所以必须有据，所谓有据，就是有所依据和根据的意思。案件事实清晰以后，笔者随即开始了文海泛舟的索据工作。遍查案例，如大海捞针，不分昼夜。万苦千辛，但终于还是找到了。《卖淫类刑事案件的辨析与思考》一文，载于2017年第8期《中国检察官》杂志，作者为孙春芳、侯俊冰两位检察官。该杂志中所提举的案例就与本案高度相似。具体为行为人开足疗店招募四名卖淫女、包吃包住、约定抽成比例、行为人负责介绍嫖客，最后认为评价为容留卖淫比较合适。理由主要是从人身的控制性，嫖资的收取制度和是否有人、财、物管理和培训制度三个层面考察是否达到管理和控制的地步。判例一则：成都中院（2018）川01刑终25号 邢洳冰涉嫌组织卖淫罪一案。一审法院认定只要具有招募、引诱、容留行为就构成组织卖淫，二审法院认为该案未达到组织管理实质条件最终以容留卖淫罪定性，刑期大大减轻。难得的是，二审法院还对一审法院的观点进行了批评。一审认为组织卖淫就是通过纠集、雇佣、招募、容留等方式集结多人卖淫，但是二审从实质的管理和控制要件进行了深入剖析。二审法院也指出应从收取嫖资方式上，从人身自由和财物自由的角度实质性的认定是否具备管理要件。如不直接收取嫖资控制卖淫，不控制人身自由和财物的则不宜认定为组织卖淫， 排除了将一般的管理行为定性为组织卖淫的观点。上述两份文件都是权威的材料，并且案情和本案情形相似度的极高，也与辩护律师已经形成的观点完美的对应上了（对这两份文件感兴趣朋友的可以在文章结尾添加丁析律师微信，免费获取）。尘埃最终落定2023年12月26日，海南省昌江黎族自治县人民法院就刘某涉嫌组织卖淫罪一案依法作出判决，被告人刘某构成容留卖淫罪。该案，辩护人从法条、司法解释联系本案实际证据情况以及实践中的理论观点，论证了本案不构成组织卖淫的理由，一审法院全部支持了辩护人的观点，甚至判决主文的措辞几乎都是复制辩护人的辩护词作为依据。

刘某的罪名从组织卖淫罪降格为容留、介绍卖淫罪，刑期也从检察院起诉时的五年到最后的两年七个月，同时，涉案金额也大幅降低。因为如果以组织卖淫罪论，那么四位卖淫女的收入都应算在刘某头上，而如果定性为容留卖淫罪，则刘某只需为自己的抽成负担刑责。