何观舒：虚开增值税专用发票罪律师、税务犯罪辩护律师

裁判要旨：虚开的增值税专用发票无法由受票单位进行认证抵扣，客观上未造成国家税款的流失，故虚开的增值税专用发票在刑法规范意义上应属于普通发票，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。

一、基本案情

2011年12月至2012年1月，徐某某因担任A建设集团有限公司项目经理，其负责的项目需要发票公司入账报销，要求陶某为其取得发票，陶某经邱某、周某某介绍认识了被告人金某，经金某介绍并经手，在保证发票系真实的前提下，由徐某某出资，在没有实际货物交易的情况下，以383840元的价格向B贸易有限公司购买增值税专用发票和普通发票共计123份，其中：增值税专用发票74份，税额1247233.56元，价税合计8583895元；普通发票49份，税额822393.12元，价税合计5660000元。

在此过程中被告人金某非法获利26300元。

另查明，A建设集团有限公司不是增值税一般纳税人，对于增值税专用发票无法认证抵扣。

在审理过程中被告人金某家属为其退出违法所得26300元。

二、公诉机关指控

公诉机关认为，被告人金某违反国家增值税专用发票管理制度，虚开增值税专用发票74份，虚开的税款数额共计人民币1247233.56元，数额巨大，应以虚开增值税专用发票追究其刑事责任。被告人金某又违反国家发票管理制度，虚开增值税普通发票49份，票面金额共计人民币5660000元，情节严重，应以虚开发票罪追究其刑事责任。被告人金某一人犯二罪，应数罪并罚。

三、辩护意见

被告人金某对指控的基本事实无异议。

被告人金某的辩护人辩称:

（1）被告人金某系在徐某某、陶某、邱某、周某某等人的要求下，为其向B贸易有限公司购买增值税专用发票和增值税普通发票，故被告人金某是与徐某某等人共同构成虚开发票的共犯，金某在共同犯罪中其次要作用，系从犯；

（2）被告人金某主观上没有骗取增值税的故意，客观上A建设集团有限公司也未将涉案增值税用于抵扣税款，没有给国家造成损失，故不构成虚开增值税专用发票罪，对指控被告人金某犯虚开发票罪无异议。

在本案中被告人金某系从犯、初犯，归案后认罪、悔罪态度好，请求从轻处罚并适用缓刑。

四、裁判结果

本院认为，被告人金某介绍他人虚开的增值税专用发票无法由受票单位进行认证抵扣，客观上未造成国家税款的流失，故其介绍虚开的增值税专用发票在刑法规范意义上应属于普通发票，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。但其介绍他人虚开普通发票金额累计200万元以上，属情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪。被告人金某归案后如实供述自己的罪行，已退出违法所得，予以从轻处罚。其辩护人辩称被告人金某的行为不构成虚开增值税专用发票罪，被告人金某系初犯，认罪态度好，请求从轻处罚并适用缓刑，审理认为，所辩属实，予以采纳。究其犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑无再有犯罪的危险，对被告人金某予以适用缓刑。

为了维护国家的税收征管秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：

被告人金某犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。

五、税与罚评析

增值税专用发票一个重要的功能是可以用于进项税额抵扣，从而少缴纳增值税款，如果利用虚开的增值税专用发票用于抵扣，则会造成国家增值税款的流失。

虚开增值税专用发票罪，主观上有骗取税款的目的，客观上造成国家增值税款的损失。如果主观上没有骗取税款的目的，客观上不会造成国家增值税款的损失的，则不构成虚开增值税专用发票罪。

《增值税暂行条例》第二十一条第一款规定：“纳税人发生应税销售行为，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额。”根据第二十一条第二款的规定，应税销售行为的购买方为消费者个人或者发生应税销售行为适用免税规定的，不得开具增值税专用发票。根据上述的规定，无论购买方是一般纳税人，还是小规模纳税人，销售方都有义务开具增值税专用发票，小规模纳税人作为购买方，也有权接收销售方开具的增值税专用发票。

但是，根据《增值税暂行条例》第十一条的规定：“小规模纳税人发生应税销售行为，实行按照销售额和征收率计算应纳税额的简易办法，并不得抵扣进项税额。”因此，由于小规模纳税人不具备抵扣进项税额的资格，其接收到的增值税专用发票不能用于抵扣税款。虽然该增值税专用发票无法用于抵扣，但是，可以像普通发票一样，直接计入成本费用进行会计处理，在计算企业所得税前予以税前扣除。

本案中，A建设集团有限公司不是增值税一般纳税人，其取得的增值税专用发票不能进行认证抵扣，客观上没有也无法造成国家增值税款的损失，因此，金某介绍他人虚开的行为不构成虚开增值税专用发票罪。