作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长
根据刑法的规定，诈骗罪不成立单位犯罪，只有自然人犯罪。因此，在很多涉诈骗罪案件的辩护中，办案机关会直接回复辩方，因为诈骗罪没有单位犯罪的规定，所以不能适用刑法上单位犯罪的处罚原则。
但是在司法实务中，单位犯罪的法律规定、处罚原则以及单位犯罪的构成要件和基本内涵，对于明显具有单位犯罪性质的涉诈骗罪案件而言是否具有辩护价值，是值得辩护探讨的问题。
针对具体的涉诈骗罪案件而言，金律师认为，应将“单位犯罪性质”的辩护纳入整个案件的辩护框架之中，从全案的事实、证据角度寻求有效的辩护路径。对此，我们结合一起涉医保诈骗案件的亲办案例，对如何将“单位犯罪性质”辩护与其他辩护要点相结合，进行辩护探讨。
本案中，我们认为张某某不构成诈骗罪，关于本案的部分辩护意见整理如下：
一、办案机关认定张某某“指使、默许、纵容医生虚开医嘱增加用药量、护士实际执行医嘱时减量执行”的事实不能成立。
第一，本案可以确定的基本事实是，强某医院自2008年以来就存在少量结余药品的情况，本案现有证据能够证明，张某某等涉案人员对于强某医院存在少量结余药品的情况是知情的，这也是完全符合常理的。但是根据张某某的供述与辩解，其直到接受调查时，才知道强某医院存在大量的非正常结余药品的事实。
结合诈骗罪构成要件，我们可以确定，本案构成诈骗罪的核心事实，在于部分医生以医嘱单的形式故意开大药品用量，通过护士的减量执行，人为的制造药品结余，并进行医保统筹基金的申报结算。因此本案认定张某某是否成立诈骗罪，核心并非是张某某对强某医院存在药品结余的情况是否知情，而是张某某是否在明知的情况下，故意指使医生虚开医嘱单增加用药量，故意指使护士实际执行医嘱时减量执行。
因此，办案机关认定的“默许、纵容”所对应的间接故意行为，并非是诈骗罪直接故意的构成要件要素，不应作为本案的定罪理由。本案如果认定张某某构成诈骗罪，其核心是审查张某某是否存在“指使”行为。
第二，本案认定张某某指使医生虚开医嘱、指使护士减量执行的主要证据系证人证言，但证人证言真实性存疑。
首先，本案中陈某某、陆某某等涉案医生、护士在证言中指出，张某某曾指使医生虚开医嘱，指使护士减量执行。但是证人证言指向的各起所谓的“指使”行为，基本都是一对一证据，即证人证言所证明的张某某的指使行为，系单独发生在证人和张某某之间，没有第三人在场，没有其他的证据针对各起“指使”行为进行佐证，真实性存疑。同时张某某本人前后供述均一致性指出，其在医院工作期间，并不清楚强某医院存在大量结余药品的情况，更没有实施证人证言所涉的任何一起指使行为，证人证言与张某某的供述与辩解之间存在根本矛盾。
其次，上述证人与本案存在直接的利益关联，证人基于自身利益和刑事责任的考虑，存在作出不实证言的动机。根据办案机关查明事实，涉案医院截流药品所产生的收益，上述证人均有直接提成。由此可见，证人与本案存在直接的利益关联。如前所述，本案核心的诈骗行为，系医生虚开医嘱、护士减量执行医嘱的行为，医生和护士系涉案行为的具体实施者。因此，在侦查机关调查取证的过程中，护士及医生完全有可能为了规避自身的刑事责任，将个人行为解释为他人的指使，违背事实的作出对张某某不利的证言。
上述证言，系本案办案机关认定张某某存在指使行为的主要证据，张某某及辩护人自一审阶段以来一直要求证人出庭作证，和证人当庭对质。本案中涉案医生、护士本就有被定位为被告人的可能性，其相关证言的真实性，恳请办案机关予以综合审查。
第三，张某某不具有证人证言指控的“指使”医生虚开医嘱，“指使”护士减量执行医嘱的犯罪动机。
首先，从行为主体的角度，本案实际开具医嘱单的是医生，而非是作为内科主任的张某某，实际执行医嘱单的是护士，医嘱单的开具以及执行过程中，并不需要张某某的审核和确认。张某某仅仅是在患者出院后，在患者的出院病历上签字以便回档。因此从工作职责上来看，张某某并不涉及虚开药品、药品回流的核心环节。
其次，从实际获利的角度，结余药品的绝大部分利益归于医院，护士会获得部分提成，此外医生会因为开单用药获得少量提成。但是作为内科主任，张某某在医院的职位虽高于开单的医生和护士，但其个人却并没有从医生的开单行为、护士减量执行行为中获得利益，该事实根据张某某的工资组成即可确认。
因此本案中张某某完全没有犯罪动机，去指使医生虚开医嘱单，指使护士减量执行制造结余药品。如果本案认为张某某实施涉案行为的目的完全是为了强某医院创造利益，明显不符合常理。
二、医保统筹基金的实际利益归医院，直接获得提成的是护士，从实施行为和获利结果等多方面来看，张某某在本案中体现的职责和作用，明显低于开具医嘱单的医生、实际执行医嘱单的护士，更无法与强某医院的股东、实际控制人相提并论，不应认定为相关责任人员。
本案如果认定强某医院实施了骗取国家医保基金的行为，从利益获取的角度和涉案的基本事实，强某医院药品回流行为的主要受益人是医院以及实际享有分红权的医院股东，即使是实际减量执行医嘱单的护士，也仅仅是获得少量的提成。
此外，强某医院的投资方对于其投资并实际经营的强某医院，会定期进行财务审计和情况了解。该事实有曾某某讯问笔录：“甲公司那边每个季度会来强某医院进行审计”予以证明。
因此，本案如果认定刑事责任，首先应当重点审查强某医院的实际控制人、出资人、股东等相关人员的责任，而并非是获得极少利益或是间接获取利益的医院员工。换言之，本案在追究责任时，应当首先考虑医院“老板”层面的涉案人员，而并非是单独对“打工者”进行定罪量刑。
其次，即使认定本案系强某医院具体工作人员单独实施的诈骗行为，涉案行为与强某医院的股东、实际控制人无关，即只对“打工者”进行处罚，不追究“老板”的责任，张某某在本案中所起到的作用，也明显低于开具医嘱单的医生，以及实际减量执行医嘱单的护士。张某某虽有内科主任的职务，但其与涉案行为并不具有直接的关联性，其个人与本案也不具有直接的利益关联性。
本案即使追究强某医院职工的刑事责任，张某某也应当排在开具医嘱单的医生和实际执行医嘱单的护士之后，而不能只以职位的高低来确定相关人员的刑事责任。同样不能因为内科出现了刑事犯罪，就由内科主任承担该部门内最大的刑事责任，不能将刑事责任等同于监管责任，诈骗罪系故意犯罪。
三、根据一审判决“法院评析”部分内容可知，一审判决认可本案是以单位名义实施的诈骗行为，本案在客观上符合单位犯罪的构成要件，一审判决没有认定单位犯罪，只是因为诈骗罪没有单位犯罪的规定。但是本案即使不以单位犯罪论处，在对具体涉案人员进行罪与非罪的认定时，应当以单位犯罪中“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的认定标准进行认定，本案中张某某并非是单位中应承担刑事责任“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。
前已述及，涉案行为主要依托于医院的整体行为实施，涉案行为所产生的利益也主要归于强某医院，本案在客观上完全符合单位犯罪的特征。其次，本案中张某某虽作为强某医院的内科主任，但在涉案行为中所起到的作用低，在强某医院整个药品回流行为中，其作用明显低于曾某某、江某某等人，低于开具医嘱的医生和实际执行医嘱的护士，更加无法和强某医院的出资人、股东、实际控制人等相关人员相提并论。
本案如果认定强某医院药品回流行为涉嫌诈骗罪，无论是从自然人犯罪的角度，审查直接参与实施涉案诈骗行为的相关人员，还是从单位犯罪的角度，对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行入罪，张某某在本案中所起到的作用都是微乎其微的，不应当承担诈骗罪的刑事责任。
辩护人认为，如果张某某被认定为相关责任人员承担强某医院涉嫌诈骗罪的刑事责任，那么强某医院的股东、出资人、夏某某、江某某、开具医嘱的医生、减量执行医嘱单并获得相应提成的护士，均应成立诈骗罪，且刑事责任明显重于张某某。
我们结合本案提出的部分辩护意见，对于具有单位犯罪性质的涉诈骗罪案件，如何有效辩护进行讨论和研究。本案通过二审阶段以及二审开庭的辩护争取，已由二审法院裁定发回重审，希望重审后能够作出更为合理的判罚。
