——本文节选自郭佑宁律师在「无讼•风向 2024-2025」活动上的演讲——
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违反核查催缴义务的董事责任如果不履行核查催缴义务，董事有什么责任？这在新公司法第51条第二款里面是有规定的。这个规定本身是规定董事对公司承担的一个赔偿责任，这种责任性质其实是一般的侵权责任，去分析它可以结合一般侵权责任的构成要件、侵权行为、损害结果、因果关系、主观过错去做判断。这里我结合构成要件，跟大家具体聊几个话题：（一）董事过错的认定新公司法四51条第二款里讲的负有责任董事，“负有责任”怎么理解？共同但有区别，这就意味着最后在落脚到董事承担责任的时候，要具体去考察董事在公司内部的职责分工、履职条件、履职能力等。比如公司的董事长、唯一董事，通常来讲他是应该非常清楚公司的运营的情况、股东的情况、财务的情况，所以这些职务就意味着你可能本身就有这样的职责；第二种是分管融资、分管财务的董事，或者说与没有出资的股东有密切关系的董事，比如说我就是未出资股东委派到公司的董事，很显然这些董事都应该认为他们是知道股东没有实缴的情况，所以这种情况下，也会推定这些董事是一个有责任的情况，也就是说需要董事去自证清白，证明自身履职了；其他董事，比如说独立董事、职工董事、外部小股东委派的董事，这些董事可能就是一个基本的注意义务，在出资期限或出资条件成就的时候，就要主动去关注，要求公司来配合核查出资，及时敦促公司向这些股东催缴。所以，负有责任实际上是一个在个案中要结合各个董事的情况去做具体讨论的。北京高院（2022）京民终562号案例，虽然是新公司法施行之前的案例，其实也体现了这个理念。这个案子中，担任公司法定代表人、经理、执行董事的熊某，认为他是当然要承担责任的，其他的主体在这个案子里面没有提到，就是因为熊某自身担任了执行董事、法定代表人、经理，所以他就天然的要去承担这样的责任。（二）公司损失的认定如果没有履职，给公司造成损失，损失如何认定？目前比较普遍的观点认为：股东没有向公司出资，那么就存在一个股东占用出资给公司造成的利息的损失；第二，公司没有接受股东出资，而如果有资金需求的话，可能就不得不要另行对外融资，而产生相应的融资的额外负担，这些负担显然也是因为股东没有出资以及董事没有履行催缴所造成的；第三，有些典型情形就是股东公司急需股东的出资用作完成交易中的资金，比如很多项目公司对外签订合同，要对外打一笔款，就等着股东来出资才能去履行这个合同，但是由于股东不出资，最后导致公司对外违约，这些对外违约的损害赔偿，其实严格来讲都是因为股东出资不及时所造成的；目前来看还有一些争论或者有待司法实践去观察的损失，第一就是导致公司收益的损失，要不要进行赔偿，属不属于赔偿范围？第二个更重要的是股东的出资额本身，是否属于公司的损失？这个问题现在看争论还比较大，两种观点都有，而且有学者明确认为股东的出资不应该属于公司的损失范围。（三）董事未履行核查催缴义务与公司损失之间的因果关系从早些年最高法院的案例来看【最高法院（2018）最高法民再366号】，其实最高法院当时在斯特曼案是把出资的本金部分，都作为董事的赔偿责任范围，都作为公司的损失了。这个案件更大的一个意义就在于，认为只要是董事，不管你是什么角色董事，法院都判决董事承担责任。这个案例后来也受到了大家的一些讨论：这种情况下，有没有充分考虑董事没有履职和公司损失之间的因果关系？其实公司董事履职条件、履职能力是有很大区别的，是不是只要有股东没有出资，就变成所有的董事都要去承担责任？这个问题可能是在新公司法背景下需要做更精细的考察的。现在有些地方法院【浙江平湖法院（2021）浙0482民初2943号】实际上会更加审慎、全面地去看这个问题：即便董事履职了，股东也没办法去出资，这种情况下显然不能认定为董事的没有履职的行为和股东之间为实缴之间给公账损失有因果关系。（四）董事与未出资股东之间的责任形式董事与没有出资的股东之间，如何承担责任？新公司法第51条规定，给公司造成损失的，董事承担赔偿责任。那么赔偿责任到底是个什么性质的责任？尤其是和没有出资的股东之间是个什么责任？一种观点认为，这两者应该是连带责任，也就是如果股东没有实缴出资，那么负有责任的董事和股东要连带的对公司去承担赔偿责任；还有一种观点认为，应该是一个补充责任，也就是没有实缴出资的股东要先承担责任，股东要是承担不了这个责任，再由董事去承担补充责任。这个问题现在也没有一个明确的定论，我们如果从侵权的角度去考虑这个问题的话，我个人认为可能观点一是更合适的。只是说在连带责任基础上，我们需要进一步考虑的是董事的连带责任，是全部出资范围内的全部的连带，还是说这个部分损失的一个部分连带？这个问题是需要我们今后的司法实践去做发展和考虑讨论的。注：文章内容仅为作者观点，不代表「无讼」立场，不作为针对任何个案的法律意见；未经本平台许可，禁止转载。-End-
