申请人：金翰明律师
单位：广东广强律师事务所
单位地址：#####
联系电话：#####
申请事项：
请求贵院对陈某涉嫌诈骗罪一案二审公开开庭审理。
申请理由：
我受陈某及其亲属的委托和广东广强律师事务所的指派，在陈某涉嫌诈骗罪一案的二审阶段担任上诉人陈某的辩护人。辩护人对某市人民法院作出的（2021）##号刑事判决书（下称《一审判决书》）等一审诉讼材料、证据材料进行了详细的查阅，认为本案一审判决认定事实不清、证据不足，法律适用错误。为了查明案件事实、维护上诉人陈某的合法权益，辩护人依法申请贵院对本案二审开庭审理。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件……”
据此申请人认为，本案一审判决存在关键事实认定不清、证据不足，足以影响对陈某定罪、量刑的情形，二审法院应当依法开庭审理，查明案件事实。
申请书具体理由及依据如下：
一、一审判决认定“涉案APP不直接提示、提示极低利息、或在较长的借款须知中提示服务费、利息的方式，被害人很难直接发现实际到手金额要扣除30％的利息、服务费”事实不清、证据不足。
其一，陈某在一审庭审中明确说明了涉案APP已经告知借款人实际的借款金额、到手金额、借款周期、到期还款金额等事实，陈某当庭陈述与一审判决采信的陈某庭前笔录中的陈述存在根本区别，上述事实是本案定罪量刑的关键证据，恳请贵院针对上述事实向陈某进行调查、核实。
根据陈某当庭陈述：“在借款前对借款额度、借款流程、还款日期等都是明确的。”“（在APP上借款的须知是什么？）借款金额、相关利息、用户的到手金额、用户的还款金额、还款额度等。（APP在操作时是否需要阅读须知才能进行下面的操作？）是的，只有阅读后才能操作下面的流程。”“我在录口供的时候，我反复强调在借款流程中告知了客户借款额度、利息等相关情况。”“对于借款的各项事实都是很明确的写在借款须知里的。”
此外，针对一审判决书采信的陈某庭前笔录中：“一开始APP系统不显示到手金额，后来网贷业查的严，就在##年#月明确了规定，就借款额度显示多少放多少，不再砍头息。”陈某本人陈述其并未作出上述陈述，恳请贵院予以调查核实。
其二，部分被害人笔录能够证明涉案APP在借款须知中告知了收取费用的情况。
根据借款人张某询问笔录：“在审核好之后，界面跳出来一个借款须知，上面写着还款日期、审核费这些。”
借款人陆某某询问笔录：“我当时申请贷款的额度是2500元，审核出来的放款金额却只有1500元，中间扣掉了手续费、资料费、风险评估费等杂七杂八的费用一共1000元，5天之后却要还2500元钱。”
借款人傅某某询问笔录：“我点了申请借款之后他就跳出来另一个界面，界面上显示让我点击确认借款，下面还有一个借款须知，当时我着急借钱，没有点那个借款须知，直接点击确认借款。”
借款人傅某询问笔录：“在审核界面上写着要扣除服务费、手续费这些杂七杂八的费用，我也没有仔细去看，点击确认借款之后就有一笔1050元的钱打到我的账户上面。”
借款人吴某某询问笔录：“我按照这些操作好之后，平台就跳出来能贷款审核额度要1680元，我点击去选择下一步以后跳出来很长的一段借款须知，里面的内容很多，上面写着一系列的平台手续费，还写了按一定的比例收取利息，写着借款期限是7天。”
借款人蒋某某询问笔录：“在彩虹糖这个平台上借钱是需要扣除手续费、服务费和利息费用的，在我借钱的时候也没仔细看具体要扣除多少费用，就想着先把钱借来再说。”
借款人冯某某询问笔录：“我按照平台上的指示点击下一步操作之后平台就跳出来我贷款额度为1600元钱，我在点击选择下一步就有显示出很长一串借款须知，里面的内容是很多的，写着一系列的平台手续费，还写了平台要按一定的比例收取利息，借款期限是7天。”
由此可见，上述被害人陈述能够证明，涉案APP在借款须知页面上，已经告知了借款人要扣除相关费用的事实，该事实与陈某一审当庭陈述能够相互印证。
此外，本案被害人陈述均一致性指出，因为自己“急于用钱、没有仔细查看借款须知”，才导致被诈骗。但是辩护人认为，“没有仔细查看借款须知”不能作为否定涉案APP已经告知借款人收取砍头息的依据。上述被害人陈述反而能从侧面反映，涉案APP在借款须知中已经告知了借款人扣费情况，借款人事后才会以“没有仔细看借款须知”的理由进行否定。
试想，如果涉案APP确实没有告知借款人收取砍头息的情况，借款人只会陈述涉案APP没有告知，而不会以自己“没有仔细查看”这样理由进行说明。
其三，针对上述事实不清、证据不足的问题，辩护人已向贵院提出收集调取证据的书面申请，恳请贵院针对涉案APP具体放款流程进行进一步的调查核实，依法调取陈某与张某某、黄某某三人微信聊天群中的相关截图；陈某、张某某、黄某某与丁某某等涉案APP开发、提供者之间的微信以及微信群聊天记录；丁某某等APP开发、提供者的证人证言。
上述证据既包括能够证明涉案APP放款流程的实物证据，又包括涉案APP开发、提供者的证人证言，能够更直接的证明涉案APP的具体借款流程，以及涉案APP是否告知了借款人借款金额、实际到手金额、以及到期还款金额等核心借款事实。
辩护人认为，本案认定陈某是否成立套路贷犯罪、是否构成诈骗罪的核心事实，即涉案APP在借款人确认借款前，是否明确告知了借款人实际的借款金额、到手金额、借款周期、到期还款数额等事实。一审判决在未调取涉案APP借款流程实物证据的情况下，基于部分真实性存疑的言词证据，认定涉案APP没有告知，导致本案一审判决存在事实不清、证据不足。
因此，辩护人申请贵院对本案二审开庭审理，依法进行法庭调查，同时准许辩护人上述收集调取证据之申请，才能查明涉案APP的实际放款流程，才能准确对本案进行定性。
其四，即使按照一审判决的入罪逻辑，认定“其放贷模式借助互联网便利的特征，并不是一成不变的，所以受害人对是否有提示借款须知的陈述并不相同”，但是上述认定反而能够证明，一审判决认可至少在一定的期间内，涉案APP已经在借款须知中告知了借款人实际的借款金额、到手金额、到期还款数额等事实。
办案机关没有对涉案APP告知与不告知的时间节点进行查明，无法对涉案APP具体放贷模式进行时间、金额区分的情况下，应当按照“存疑有利于被告人”的原则，认定涉案APP已经在借款须知中告知了借款人借款金额、实际到手金额等借款事实。
二、“无抵押、低利息、放款快”的广告用语涉嫌诱导借款，但不能将借款过程中任何形式的诱导,都认定为是符合诈骗罪构成要件的欺骗行为，只有是直接导致借款人处分财产的欺骗行为，才是符合套路贷以及诈骗罪构成要件的欺骗行为。
上述广告用语的目的是为了推销产品，吸引借款人下载APP进行借款，但是该行为的直接结果只能是导致借款人下载APP，并进一步了解APP上实际可以操作的借款情况，并不能直接导致借款人处分财产。
本案中涉案人员是否成立套路贷犯罪，其核心是在借款人在确认借款时，是否知道借款金额是多少、实际到手多少钱、借款周期、到期要还多少钱等核心事实。
因此，本案中即使认定“无抵押、低利息、放款快”等宣传手段存在诱导，但该行为导致的结果也仅仅是使借款人下载APP，并按照APP上的指引进一步了解实际的借款情况，借款人充其量只是耗费了几分钟的时间，此时借款人并没有任何的财产处分行为和财产损失。
而只有当借款人点击确认借款时，才最终涉及到财产的处分行为，但是根据本案现有证据，结合辩护人前述论证，应当认定借款人点击确认借款时，涉案平台已经告知了要收取服务费、利息等事实，因此借款人在作出财产处分行为时，并没有被骗。
三、涉案APP在向借款人放贷的过程中，即使存在砍头息以及约定高利息的情况，但在放款之前已经告知了借款人实际可以取得多少款项、还款数额、还款周期，在此情况下，应认定双方对于借款、还款的数额已达成合意，陈某没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，一审判决认定陈某构成诈骗罪事实不清、证据不足。
本案在认定陈某是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为时，不能仅依据形式上的高利贷以及砍头息进行认定，应从涉案行为是否会会导致借款人产生认识错误，并导致借款人因认识错误而支付款项的角度进行评价。
借款人在点击确认借款时，涉案APP告知了借款金额是多少、可以到手多少钱、到期要还多少钱，如果借款人认为利息高，可以不确认借款，涉案APP无法强行生成借条并要求借款人还款，确认借款是借款人自愿。该行为不可能导致借款人产生“认识错误”，不可能导致借款人基于认识错误而支付款项。
对于民间借贷、高利贷案件是否成立套路贷犯罪，《人民法院报》2019年6月20日刊登的《<办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见>》的理解与使用》，其指出：民间借贷的目的是为了获取利息收益，借贷双方都对实际借得的本金和将产生的利息有清醒认识，出借人通常希望借款人能按时还本付息。在民间借贷中，虽然常会出现出借人从借款本金中预扣利息、收“砍头费”的现象，但在这种情况下，预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定，借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明，出借人后续亦不会实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为。因此，区分“套路贷”和民间借贷，要根据案件事实和证据综合评判，不能只关注某个因素、某个情节。
2020年7月23日，《检察日报》也刊登了《有“砍头息”的高利贷不一定是“套路贷”》，该文所讨论的高利贷、砍头息情形完全可以适用于本案，其明确指出：
民间借贷的目的是为了获取利息收益，借贷双方都对实际借得的本金和将产生的利息有清醒认识，出借人通常希望借款人能按时还本付息。而“套路贷”是以借款为幌子，通过设计套路，引诱、逼迫借款人垒高债务，最终达到非法占有借款人财产的目的……民事上的非法利益与刑法上的非法占有是两个完全不同的法律概念。高利贷放贷者通常希望借款人能按时还本付息，从而获得不受民事法律保护的非法利益；而“套路贷”放贷者往往不希望借款人能按时还本付息，甚至会通过制造违约，以触发“套路”，恶意垒高债务，从而达到牟取超出事先约定之外非法利益的目的。因此，笔者认为，实践中某些有“砍头息”的高利贷不能一律认定为是“套路贷”。否则，会混淆了高利贷和“套路贷”的本质区别，也会不适当扩大刑事打击面，不能真正解决高利贷产生的社会问题，最终还会为此产生不必要的反面效应。
本案被害人在询问笔录中已经说明涉案APP有借款须知页面，相关证据辩护人前面已经列举，此处不再赘述。由此可见，借款人在借款前，对于“事先要扣除百分之三十利息”的情况是知情的。
其次，对于正常还款的借款人，涉案人员是按照双方事先约定数额收回款项，没有肆意制造借款人违约；对于需要续期的客户，涉案人员会为其办理续期，部分无法偿还利息又不愿意续期的借款人，涉案人员也愿意协商解决借款纠纷，本案属于典型的高利贷法律关系，陈某不成立诈骗罪。
本案中的借款人可以分为两类：一是借款后能够按时还款的借款人，此时涉案公司没有肆意制造借款人违约，借贷关系因为借款人的还款而消灭，本案中部分借款人在还款后，又多次向涉案平台借款，说明借款人根本没有认识错误，否则也不可能在已经还款的情况下，反复向涉案平台进行借款；二是部分到期后无法按时还款的借款人，此时部分借款人会和涉案人员进行协商，对借款进行续期，对于不愿意续期的借款人，涉案人员也愿意协商沟通还款数额。该事实能够反映涉案平台与诈骗性质的套路贷平台存在本质区别。
陈某等人网络放贷的本质，是希望借款人能够按时还款，进而赚取借条上约定的利息，而非是套路贷平台以借贷为幌子，通过套路手段诱骗借款人借款后，故意制造或肆意认定借款人违约，导致借款人无法正常还款，再推荐第三方借贷平台“转单平账”，从而套路借款人更多的财物，两者之间的区别显而易见。
四、一审判决错误的将双方事先约定的砍头息，以及在双方知情的情况下、超出民事法律规范保护的利息等同于诈骗罪构成要件中的欺骗行为，属于法律适用错误。
第一，本案中办案机关在认定套路贷以及诈骗罪时，存在如下入罪逻辑：
1.涉案行为属于高利贷，高利贷违法；
2.借款人实际借款金额与到手金额不一致（收取了砍头息），涉案人员涉嫌虚构事实、隐瞒真相，构成诈骗罪；
对此，辩护人认为：
首先，本案中借款人明知自己借的是高利贷。无论是普通的民间借贷案件还是本案中的高利贷行为，抛开利息不谈，借款人有义务向出借人偿还本金，如果借款人在借款后完全没有还款意愿，甚至连本金都没有偿还的，出借人有权利向借款人要求债务的偿还。
本案毋庸置疑的是涉案人员放款的条件相对苛刻，收取了30％的砍头息，但必须强调条件苛刻不等于诈骗罪；因为被害人“急需用钱而借款”可以认定为乘人之危、显示公平，属于可撤销合同，但是在借款人知情并同意的情况下，不能因为借贷双方权利义务关系的不对等，即认定本案构成诈骗罪。认定诈骗罪的核心事实是出借人有没有骗借款人，借款人有没有被骗，而不是借贷双方的权利义务关系是否对等。
第二，本案在认定涉案人员构成什么罪名时，极容易出现错误的入罪逻辑，即办案机关先将整个案件定性为套路贷，再因为套路贷的定性，得出涉案人员构成诈骗罪的结论。这无疑是脱离了刑法犯罪构成要件理论，而依据套路贷这样一个概念性的词汇，对涉案人员进行入罪。
辩护人认为：对于任何被指控为“套路贷”的案件，在认定诈骗罪时，必须严格依据诈骗罪构成要件进行判断。其核心是涉案人员到底有没有实施，足以导致借款人产生认识错误的欺骗行为，以及借款人到底有没有真的被“套路”。
但根据本案的现有证据，借款人在借款时知道自己能借到多少钱、要还多少钱、借款周期、逾期责任，我们不能因为借条上的出借金额与借款人实际到手金额不一致，就认为是诈骗罪。
综上所述，陈某通过涉案APP放贷过程中，没有实施符合诈骗罪构成要件的欺骗行为，借款人也并非是基于认识错误处分财产，本案认定陈某构成诈骗罪事实不清、证据不足，恳请贵院查明案件事实，依法对本案二审公开开庭审理。
此致
某市中级人民法院
广东广强律师事务所
金翰明 律师
2021年月日
学者
该死的网贷。应该抓去枪毙