现在的企业多多少少都有一些返聘人员，如果他们已经享受退休待遇，那当然问题不大，劳动合同可以终止，同时签订劳务协议，用人单位支付返聘人员的劳动报酬可不受最低工资限制，不用考虑年休假；也可以停掉社保，随时可以辞退，也不用补偿。

问题都集中在：达到法定退休年龄又没有享受退休待遇的这批人，也能这样做吗？

不一定。因为现在的法律让人无所适从。

让我们看看法律是怎么说的：

《劳动合同法》第四十四条规定： 有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

但是《劳动合同法实施条例》第二十一条却是这样说的：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

《劳动合同法》是2008年开始实施的，但是在2008年9月国务院颁布的行政法规——《劳动合同法实施条例》中，明确规定了职工达到退休年龄的，劳动合同终止。

似乎可以解读为：开始时觉得要基本养老保险待遇才能终止劳动合同，后来觉得达到退休年龄的就可以终止劳动合同了。

“享受养老金待遇”与“达到退休年龄”这是两个不同的概念，享受养老金待遇的一定是达到退休年龄的人，但是达到退休年龄的人不一定享受养老金待遇，比如男性50岁开始交社保，要到65岁才享受养老金待遇。

从各地实践来看，人社部门主要看年龄，超过退休年龄一般是不予受理劳动仲裁与争议的。但是法院的看法却不同：法院还要看是否享受养老保险待遇。

2010年出台的 《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

那是不是可以反过来认为：对劳动合同期间达到法定退休年龄，但未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系。

也不一定。因为，还有一种情况是：特殊的劳动关系。也就是说：部分按劳动关系，其余按劳务关系。

这是什么意思呢？也就是说：也许是工伤是会当作劳动关系的，但是解除劳动关系可以不要经济补偿金。

目前主流观点：目前包括北京在内绝大多数地方法院在司法实践中，都认定与已达到退休年龄的人的用工关系属于劳务关系。但是不排除个别地方还会当作劳动关系。

这就提醒我们人资部门：对于返聘人员，一定要掌握好当地的政策与案件审理动向。

而对于由此带来的经济补偿金、工伤等一系列问题，还须具体问题具体分析，十分复杂。

1、是否也要给予经济补偿？

如果只是达到退休年龄，却没有享受养老保险待遇。这种情况下公司是否应当支付经济补偿金呢？

目前主流观点是：不是劳动关系，可以不用支付经济补偿金。

依据如下：

1、根据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一款规定：“男年满60岁，女年满55周岁的应当办理退休”。如果超过上述退休年龄，就已经不再是法律意义上的劳动者了。超过退休年龄签订的劳动合同无效。

2、《劳动合同法》第二十六条第三款规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。无效劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。

但现在的问题是：根据2010年颁布的《社会保险法》的规定，如果职工养老金缴费年限不足15年，可以延长缴费年限。有些男性职工是50岁才参保，要到65岁才享受退休金，目前政策不允许一次性补交，那么又怎么能做到60岁办理退休呢？

所以，有人认为：年龄不应成为认定劳动者资格的唯一条件，劳动法意义上的劳动者资格要根据身份等其他因素综合确定。

于是便有了这样一种观点：看用人单位是否存在过错，有过错就要。

如果是因为公司延迟或没有替员工缴纳社会保险金，致使员工达到退休年龄时社会保险金的缴纳年限不够而不能享受享受养老保险待遇，所以劳动合同终止后，用人单位应当支付经济补偿金。

具体办法是分两段时间来处理：

正式退休前，与企业之间属于劳动合同关系的，解除劳动合同后，单位应支付经济补偿。

退休后的时间没有补偿。

2、是否算工伤？

主流观点还是不算工伤，退休职工返聘不属于劳动关系，不受劳动法保护，属于劳务关系，受民法调整，只能通过民事诉讼维权。

但是也有人认为：返聘人员在工作过程中发生伤亡事故的，由用人单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理。

依据是：

最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》

用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。　

说明法院倾向于给予劳动者实质的保护和救济。当然，工伤保险具有紧急救助的特殊性，最高人民法院的答复仅仅针对工伤保险问题，在答复中没有涉及劳动关系或劳务关系，所以不足以推断最高院认为这类用工争议完全按劳动关系处理。 这就是我前面讲的：特殊的劳动关系。

按照最高人民法院所持的观点，一旦发生工伤伤亡，用人单位将承担赔偿责任。所以企业对于达到法定退休年龄的人员，应当特别留意工伤问题，有的地方政府明确规定应当给退休返聘人员上工伤保险，有的地方政府不给退休返聘人员办理工伤保险或者未予以明确规定，这种情况下，企业至少应为返聘人员购买雇主责任险。