《中华人民共和国民法典》第二编物权，第一分编通则，第二章物权的设立、变更、转让和消灭，第一节不动产登记，第二百二十一条：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”。

本条是关于预告登记制度的规定。本文讨论预购商品房抵押预告登记的法律效力问题。

在实践中，预告登记普遍用于商品房预售，它记载的是预购人请求房地产开发商转移房屋所有权的债权，与此对应的是预购商品房预告登记，其中的权利人是预购人，义务人是开发商。由于房价高企，许多预购人无法全额付清购房款，需先按约定向开发商支付首付款，再向银行借贷余款后付给开发商，为了确保借贷债权的实现，预购人以预购的商品房为标的物向银行提供抵押担保，这就是所谓的预购商品房贷款抵押。

预购商品房抵押预告登记与此配套，其中的权利人是银行，义务人是预购人。为了简便起见，下文把预购商品房抵押预告登记简称为预抵押登记。预抵押登记的法律效力尚不明确，需要探讨。

（一）没有优先受偿的效力

受制于预告登记的制度功能，银行无法基于预抵押登记对标的物享有优先受偿权。而且，预购商品房贷款抵押是独立的抵押形态，不同于在建建筑物抵押，预抵押登记也不同于在建建筑物抵押登记，银行无法凭预抵押登记而有优先受偿权。再者，在预抵押登记办理时，作为其标的物的“预购商品房”没有流通性，无法成为优先受偿权的标的物。此外，商品房预售的担保架构也表明，预抵押登记不能产生优先受偿的效力。

（1）预告登记的制度功能

预告登记有公示作用，被记载的债权能为社会所公知，其固有的相对性因此在客观上被打破，从而产生溢出效应，不仅债的当事人受到约束，还波及之外的第三人，这体现了预告登记的制度功能。

但预告登记并未使债权成为物权，或与物权的效力完全相同，权利人不能像物权人那样现实地支配标的物，如预购人就无法现实控制所预购的商品房。而且，预告登记的债权受债之关系中的各种抗辩，这会使其受到牵扯，无法顺利往前发展，从而影响权利的实现，这与作为支配权的物权也大不相同。

既然预告登记不包含支配利益，与物权无法等量齐观，那预抵押登记就不可能使银行取得抵押权，而法律又未明确赋予银行以优先受偿权，预抵押登记也不能产生优先受偿的效力。在此前提限定下，银行有将来取得抵押权的债权请求权，它能排他性地对抗他人对该标的物的处分，这与预告登记的制度功能完全一致。

（2）预购商品房贷款抵押的独立性

我国房产交易市场受政府管制的程度很高，买卖和抵押都要在主管部门设置的轨道上运行，否则就无法正常通往登记的终点站。而预购商品房贷款抵押和在建建筑物抵押完全不同，预抵押登记无法被在建建筑物抵押登记包容。

首先，在担保的债权方面，预购商品房贷款抵押指向预购交易中的余款，在建建筑物抵押则指向继续建造的资金。

其次，在抵押人方面，预购商品房贷款抵押的抵押人是预购人，在建建筑物抵押的抵押人是开发商（《城市房地产抵押管理办法》“１９９７年５月９日建设部令第５６号”第三条第五款：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”）。

最后，与上述差异匹配，申请在建建筑物抵押登记的材料包括建设用地使用权证明、建设工程规划许可证等（《不动产登记暂行条例实施细则》“2016年1月1日国土资源部令第63号”第七十六条：“申请在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当提交下列材料：（一）抵押合同与主债权合同；（二）享有建设用地使用权的不动产权属证书；（三）建设工程规划许可证；（四）其他必要材料”），预购人无法提供这些材料，不能通过在建建筑物抵押登记向银行提供抵押。这表明，预购商品房贷款抵押具有独立性，它不同于在建建筑物抵押，预抵押登记不能被在建建筑物抵押登记所涵盖，银行因此不能基于预抵押登记来得到优先受偿权。

（3）“预购商品房”不是优先受偿权的标的物

“预购商品房”是指预购人对开发商享有的按约定时间交付房屋并移转其所有权的债权请求权，预售商品房贷款抵押是以该债权请求权为标的物的担保机制。

《不动产登记暂行条例实施细则》“2016年1月1日国土资源部令第63号”第七十八条：“申请预购商品房抵押登记，应当提交下列材料：（一）抵押合同与主债权合同；（二）预购商品房预告登记材料；（三）其他必要材料”。“预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记”。

第八十六条：“申请预购商品房的预告登记，应当提交下列材料：（一）已备案的商品房预售合同；（二）当事人关于预告登记的约定；（三）其他必要材料”。“预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记”。“预购人单方申请预购商品房预告登记，预售人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限的，预购人应当提交相应材料”。“申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记，并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记”。

从上述规定及商品房预售交易流程来看，商品房预售合同是预购商品房预告登记的基础，预购商品房预告登记又是预抵押登记的基础，没有预售合同，就没有预抵押登记，故在预抵押登记办理时，“预购商品房”指向预购人对开发商的债权请求权。

1994年《城市房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”据此，“预购商品房”能否转让流通，取决于国务院的态度。

2005年5月9日，为了进一步加强对房地产市场的引导和调控，国务院办公厅转发了建设部等7部委联合发布的《关于做好稳定住房价格工作的意见》，其中明确指出：“根据《城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。”

即“预购商品房”自此无法通过流通来变价，与担保财产的品质完全不符，这样一来，就预购商品房贷款抵押而言，无论是着眼于文义把其当成抵押权，亦或着眼于“预购商品房”的债权形态而将其作为债权质权，均不妥当。换言之，在预抵押登记办理时，“预购商品房”的特质决定了它与优先受偿权绝缘，即便预购商品房贷款抵押借助了预告登记的公示，也不能改变这一特质，银行因此没有优先受偿权。

（4）商品房预售交易的担保架构

在商品房预售交易中，银行为了保障债权，除了要求预购人提供预购商品房贷款抵押，通常还要求开发商在预购人取得房屋所有权并以该房屋为银行办理抵押权登记之前，提供阶段性连带责任保证。若预抵押登记如同抵押登记一样能产生优先受偿权，银行的债权已得到充分保障，还要由开发商提供保证，除了增加交易成本，别无益处。之所以要有这样的担保架构，恰恰在于预抵押登记无法现实地为银行供给优先受偿权，而业界均明了这一点也正是着眼于此，法院才会在否定银行对“预购商品房”的优先受偿权的同时时，肯定开发商的连带责任保证人地位。

（二）取得房屋抵押权的效力

预告登记的根本价值是保障债权的实现，使权利人取得相应的物权，因此，预抵押登记有保障银行取得房屋抵押权的效力。为了确保这一效力的实现，预抵押登记的标的物还包括预购人取得的现房，预购人处分现房的行为因此受到影响。而且，预抵押登记指向的相对人还包括开发商，会影响开发商处分现房行为的效力。

（1）对预购人处分行为的影响

预购人是预抵押登记的义务人，其处分“预购商品房”行为要受预抵押登记的影响，但由于“预购商品房”不能流通，故该效力实际上并无意义。只有把预购人取得的现房也归为预抵押登记的标的物，预抵押登记才能有效保障银行取得房屋抵押权。

在商品房竣工验收，由预购人通过转移登记取得现房所有权后，根据《不动产登记暂行条例实施细则》“2016年1月1日国土资源部令第63号”第七十八条第二款，当事人应申请将预抵押登记转为现房抵押权首次登记，从而在预购人转让该房屋时，银行能持续受到优待保护。不过，一旦预购人在取得房屋所有权的九十日内不配合申请，预抵押登记将失效。

为了消除这一实际风险，根据《不动产登记操作规范（试行）》第1.10.1条，登记机构采用合并登记的办法，把现房所有权的转移登记与预抵押登记转现房抵押权首次登记合并办理。在预抵押登记转为现房抵押权首次登记后，预购人再处分现房，当然无法损及银行的利益。

问题在于，预抵押登记的标的物是“预购商品房”，是预购人对开发商的债权请求权，而非由预购人取得所有权的现房，照此来看，预购人取得的现房没有任何负担，即便在预抵押登记仍有效存续时，也不妨碍预购人能自由转让该房屋，但这样一来，银行将无法取得抵押权，预抵押登记的目的将落空。

这个两难困境的矛盾点，是预购人的现房是否应归为预抵押登记的标的物，而要解答该问题，需要从交易实际入手来分析。

我们知道，“预购商品房”无法流通，不能承载抵押权，预抵押登记的功能肯定不是要保障银行取得“预购商品房抵押权”，而是取得某种实在的抵押权。在保持该抵押权的抵押人仍为预购人的前提下，这种抵押权的标的物只能是预购人的现房。在此意义上，预抵押登记是一种把时间要素考虑进来的弹性构造，其标的物除了“预购商品房”，还包括建成后由预购人取得的现房。也就是说，预抵押登记的直接作用是在预购人取得现房后，把它扩容为标的物，实际转化为现房抵押预告登记。

这种理解符合预购商品房贷款抵押的规律，也符合业界的认知，即银行和开发商均是在明知“预购商品房”不能设立抵押权的前提下，介入商品房预售交易的，而银行之所以愿意接受预抵押登记，是为了将来取得预购人的现房抵押权，开发商之所以愿意提供连带责任保证，则是因为这种现房抵押权将来能为其解套。而且，这种理解也不改变既有的成型利益结构，即银行仍未现实取得抵押权，开发商仍提供连带责任保证，预购人仍有义务协助银行办理抵押登记。

显然，在预抵押登记办理时，其标的物是“预购商品房”，但随着时间推进，其标的物还包括预购人取得的现房，故而，预抵押登记影响预购人处分现房行为的效力。要注意，这一结论的前提是预购人客观上能实施处分行为，没有这一前提，该结论就没有可行性。

现实的预告登记机制的确排除了这种可行性，即未经权利人同意，义务人处分房屋申请登记的，登记机构不能办理（《不动产登记暂行条例实施细则》“2016年1月1日国土资源部令第63号”第八十五条第二款：“预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理”）。

在实践中，除非银行放弃债权，否则其同意预购人处分行为的概率为零，故而，预抵押登记实际关上了预购人处分现房行为的大门。

（2）对开发商处分行为的影响

预告登记中的权利人和义务人处于债的关系，受此影响，预告登记只影响义务人的处分行为。由此推论，预抵押登记似乎也只影响预购人处分现房的行为。不过，在预购人取得现房所有权之前，开发商也可能对商品房实施处分行为，同样会导致银行将来无法如愿取得抵押权。预抵押登记能否影响开发商的处分行为，就是必须认真对待的问题。

开发商对竣工验收的商品房取得所有权，在办理所有权首次登记后，开发商应按约定把现房转移登记给预购人，同时注销预售商品房预告登记。在注销前，预购人仍是预售商品房预告登记的权利人，似乎只要其同意，开发商就能把现房转让给他人，预抵押登记的目的将因此落空。

不过，必须注意的是，我国的预告登记限制了义务人对标的物的处分权，该权利转由权利人控制，权利人同意义务人处分标的物，表明权利人把处分权授予义务人，权利人因此不再享有处分权。在商品房预售交易中，预购人既是预售商品房预告登记的权利人，又是预抵押登记的义务人，作为义务人的预购人同样也没有相应的处分权。

具体说来，预抵押登记的标的物包括应由预购人取得的现房，未经银行同意，预购人不能处分，即现房的最终处分权是由银行控制的，这样一来，无论预购人自行或授权开发商转让房屋所有权，均属于无权处分。

换言之，虽然在预抵押登记事项上，开发商与银行没有直接的法律关系，但预售商品房预告登记与预抵押登记在架构上紧密相关、不可分离，预抵押登记通过限制预购人的处分权，使其无法授权开发商处分现房，进而实际控制了预售商品房预告登记中的利益局面，开发商处分现房的行为由此必须得到银行的同意。这样一来，预抵押登记在功能上实现了义务人范围的突破，除了预购人，开发商也受制于预抵押登记。

总括上述，预抵押登记在内容含量上有双重扩张，一是标的物从办理时的“预购商品房”扩张到以后的现房；二是相对人从预购人扩张到开发商，这种扩张架构确保银行能如愿取得抵押权，表明在与按揭贷款结合的商品房预售交易机制中，银行占据着中心地位。这一地位与该交易机制的确吻合，因为开发商通常用预售所得的资金继续建造商品房，而该资金包含了银行的贷款，没有贷款，预售交易无法完成，用将来建成的现房担保银行的贷款债权，确实名正言顺。

（三）保全顺位的效力

说预抵押登记有保全顺位的效力，是指银行的房屋抵押权顺位回溯至预抵押登记之时，这对银行相当有利。不过，预抵押登记的这一效力有无实益或有多大实益，必须在细致观察实践操作机制后，才能得出准确结论。

（1）保全顺位的效力内涵

在同一标的物负载若干个限制物权的情形下，只要这些物权均通过不动产登记公示出来，它们的实现次序就根据登记的先后而定，这种通过登记来排列物权地位的制度就是顺位。

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(2024年2月10日，法发[2004]5号)“十九、两个以上人民法院对同一宗土地使用权、房屋进行查封的，国土资源、房地产管理部门为首先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记手续后，对后来办理查封登记的人民法院作轮候查封登记，并书面告知该土地使用权、房屋已被其他人民法院查封的事实及查封的有关情况”。

“二十、轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封；查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效；查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理的，对剩余部分，排列在后的轮侯查封自动转为查封”。“预查封的轮侯登记参照第十九条和本条第一款的规定办理”。

由此可见，在登记的基础上，顺位除了适用于限制物权，在有明文规定时，还能波及查封登记等。

因此，预抵押登记，它不是抵押登记，也没有明文规定说它能参与顺位排列，照理说不宜适用顺位制度。但这样一来，银行将来的房屋抵押权的顺位只能按抵押登记时间来定，而彼时预购人已取得现房所有权，且距预抵押登记的时间不短，若预购人在此期间用现房为他人设立抵押权，银行抵押权将位列其后，对银行极其不利，这与以银行为中心的商品房预售交易机制格格不入。

故而，根据预抵押登记时间来决定银行抵押权的顺位，就成为不二之选。据此，只要银行的房屋抵押权在登记设立后，其顺位的标准就回溯至预抵押登记之时，从而优先干预抵押登记后的其他登记，银行的顺位利益由此得以保全。

顺位以不动产登记为基础，在登记公示的作用下，交易者能事先了解标的物上的负担，并能依据顺位规范来准确判断自己介入交易后的利益状况和权利地位。在这种完全信息的支持下，交易者是否交易、以何种条件交易的选择都是理性的。在理性选择下，抵押权或其他抵押预告登记与预抵押登记按照确定的顺位在同一标的物上重叠，是当事人意思自治的结果，不损及任一方的利益，正当性不言而喻。

此外，根据顺位规范，先顺位的权利先实现，后顺位的权利不能妨害先顺位权利的实现，据此，只要预抵押登记顺位在先，必然能排斥后顺位的权利，后顺位权利的创设，就不会破坏或妨碍预抵押登记的目的。

这意味着，在预抵押登记后，借助顺位的作用，预购人或开发商仍有权在同一标的物上设立抵押权或抵押预告登记，这种行为是有权处分，根本无需银行的同意。

（2）预抵押登记与预查封登记、查封登记的顺位

预抵押登记可能会与预查封登记、查封登记重叠，它们之间在实践中有无顺位，也值得关注。

第一，预抵押登记与预查封登记的关系。

在办理预售许可证后、实际预售前，开发商所建的商品房被预查封的，开发商的处分权被有期限地剥夺，既无法预售，也不得抵押，当然不能办理预抵押登记。

但从理论上讲，预查封登记不应影响商品房预售，因为预售不导致物权变动，与预查封的效力不矛盾，而且，因为登记的公示作用，预购人和银行均明了预查封的存在，在此情况下们参加预售交易，表明他们愿意承受相应的风险，法律、法院和不动产登记机关均不应越俎代庖地加以阻碍。

按照这种应然设计，预查封登记不妨碍预抵押登记的办理，但前者优先于后者。在预抵押登记后，预售的商品房能被预查封，此时是预抵押登记顺位在先，预查封登记顺位在后。根据顺位规范，后顺位不能影响先顺位，那么，预购人在预查封期间取得现房的，应按照预抵押登记的指向，为银行办理抵押权登记，从而排斥预查封剥夺处分权的效力。

第二，预抵押登记与查封登记的关系。

查封登记针对已登记的不动产，如开发商或预购人办理所有权登记的现房，故它只能在预抵押登记之后办理，预抵押登记因此优先于查封登记，在查封期间，银行仍能取得被查封的房屋的抵押权。预抵押登记能排斥顺位在后的预查封登记或查封登记，表明即使在预查封或查封登记的效力下，法院拍卖或变卖预购人的现房的，预抵押登记仍有影响该行为效力的作用。这一结论缺乏明文规定，却是顺位法理的必然结论。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》“2015年5月5日法释〔2015〕10号”第三十条：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”。

据此，在法院的执行规范中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分或排除执行异议的，法院应予支持，这显示出受让物权的预告登记能排除包括强制执行在内的处分。预购商品房预告登记属于受让物权的预告登记，它无疑有这样的效力，预抵押登记负载于预购商品房预告登记之上，更应有同样效力，即法院执行预购人现房的行为不能妨碍预抵押登记的目的，银行仍能取得房屋抵押权。

（预告登记解读之二）