最高法院：如何认定开发方在履行技术开发合同中是否构成根本违约？
开发方擅自使用第三方源代码导致委托方不能取得完整产权构成根本违约
阅读提示：在委托开发合同项目中，开发方交付给委托方的程序即使是测试通过的软件源代码，无任何使用障碍，也很有可能构成根本违约，面临巨大的赔偿责任。李营营律师团队对侵犯商业秘密民事纠纷案件逐一梳理总结，同时结合多年来丰富的办案经验，形成与计算机软件保护的有关专题裁判文章。本期，我们以最高人民法院处理的一起涉软件源代码开发合同纠纷案件为例，与各位读者分享最高人民法院审理类似案件的思路。
裁判要旨：在计算机软件委托开发合同中，即使当事人未约定开发方不得使用第三方源代码，如果开发方擅自使用第三方源代码导致委托方无法享有完整知识产权，即使交付物已经测试通过、无使用障碍，也不影响法院对开发方违约责任的认定。
案情简介：
1. 2015年4月23日，北京汇金宝科技有限公司（简称“汇金宝公司”）与蓝凌（北京）科技有限公司（简称“蓝凌公司”）签订《项目开发合作协议》，汇金宝公司委托蓝凌公司开发“微聊系统”。
2.协议约定项目款结清后，汇金宝公司享有开发项目的专利申请权、版权（著作权）、技术秘密的使用权、转让权。
3. 2015年9月24日，经蓝凌公司测试，微聊项目测试通过，主要功能没有问题可以上线请求付款。
4.汇金宝公司在检查项目软件源代码时发现了第三方的源代码，认为蓝凌公司已经构成违约，因此未支付项目尾款。蓝凌公司则认为其仅借用了第三方平台的服务器，相关的源代码为开源源代码，可以自由使用，且合作协议及补充协议中并未禁止该行为。
5.之后，双方就蓝凌公司是否违约、汇金宝公司是否应当付款等问题产生争议，汇金宝公司向北京知识产权法院起诉，要求解除协议、退还已付项目款、支付违约金。
6.北京知识产权法院一审判决支持汇金宝公司诉讼请求，蓝凌公司不服上诉至北京高院。
7. 2017年8月22日，北京高院二审认为蓝凌公司开发中使用了第三方源代码构成违约导致汇金宝公司无法享有完整产区那，判决驳回上诉维持原判。蓝凌公司向最高人民法院申请再审。
8. 2017年12月25日，最高人民法院裁定驳回蓝凌公司再审申请。
案件争议焦点：
蓝凌公司在履行涉案项目开发合同中是否构成根本违约？
法院裁判观点：
一、开发方蓝凌公司向汇金宝公司提交的涉案项目中含有第三方源代码、尚未未获得相关软件著作权，致使汇金宝公司无法享有项目完整的知识产权，开发方构成违约并无不当
最高法院认为，上述合同签订后，汇金宝公司先后向蓝凌公司支付合同款项共计313000元。蓝凌公司提交涉案项目后，汇金宝公司在微聊后台源代码中发现第三方源代码，蓝凌公司解释其系借用环信即时通讯云平台的服务器，相关的源代码为开源源代码，可以自由使用。一审期间，蓝凌公司提交了其与北京易掌云峰科技有限公司（以下简称易掌云峰公司）于2016年5月11日签订的《环信即时通讯云平台IM集成测试VIP服务协议》，该合同约定：易掌云峰公司为蓝凌公司提供即时通讯云服务，允许蓝凌公司使用即时通讯服务开发包，集成到蓝凌公司自身的软件中。蓝凌公司与易掌云峰公司在合作过程中各自拥有的知识产权、商业秘密归各自所有，一方不能擅自复制、使用等。为保护各自的核心知识产权，除共同开发的部分，其他系统部分双方互不开发源代码。该合同还对蓝凌公司使用易掌云峰公司即时通讯服务应支付的费用进行了约定。鉴于蓝凌公司与易掌云峰公司签订的协议晚于汇金宝公司与蓝凌公司签订的合作协议及其补充协议，蓝凌公司不能证明其在履行涉案合作协议及补充协议过程中获得了易掌云峰公司的许可，且蓝凌公司对其向汇金宝公司提交的涉案项目中含有第三方源代码、尚未未获得相关软件著作权的事实予以确认，故一审、二审法院认定汇金宝公司无法享有涉案项目完整的知识产权、蓝凌公司构成违约并无不当。
二、委托方不能根据双方合作合同的约定取得涉案项目完整的知识产权，属于委托方不能实现合同的目的，开发方构成根本违约，委托方可以要求解除合同、返还项目款项
最高法院认为，关于违约责任的承担。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，汇金宝公司委托蓝凌公司开发涉案项目，蓝凌公司在所开发的项目中使用其不享有知识产权的第三方软件源代码，导致汇金宝公司不能根据双方合作合同的约定取得涉案项目完整的知识产权，致使汇金宝公司不能实现其签订合同的目的，一审、二审法院认定蓝凌公司构成根本违约，判决支持汇金宝公司要求解除合同、返还项目款项的诉讼请求并无不当。
综上，最高法院认为，蓝凌公司关于一审、二审法院判令其返还全部项目款明显不公的再审主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
案例来源：
《蓝凌（北京）科技有限公司诉北京汇金宝科技有限公司计算机软件开发合同纠纷案》[案号：(2017)最高法民申5042号]
实战指南：
一、在软件开发项目中，委托方取得对开发软件的完整、独立知识产权，与软件能够通过测试、不存在使用障碍，同等重要。
在软件开发项目中，源代码系编写软件的最原始程序代码。软件开发工作的委托方，往往会通过协议约定取得被开发软件的源代码。若无法取得源代码的，则软件的后续维护、升级、修改工作均难以正常进行。若源代码中未经许可含有他人享有著作权的内容，会存在侵犯他人计算机软件著作权的隐患。因此，对于委托方来说，通过委托开发项目不仅要获得可以使用的软件，还要获得一个“干净”的计算机软件，这样才能用的放心。
二、签订计算机软件开发合同时，务必注意明确约定开发方不得使用未经授权的第三方代码。
在计算机软件开发项目中，委托方往往会和开发方约定交付项目知识产权的归属，以及约束开发方在开发过程中的行为。这是因为，一旦开发方在涉案项目的开发中使用了第三方的软件源代码，就会致使委托无法完整取得涉案项目的著作权，整个开发项目的目的就会落空。开发方就会构成根本违约，合同目的无法实现的情况下，委托方根据法律规定有权解除合同，并要求开发方返回其支付的开发费用，并赔偿损失。
三、计算机软件的开发方应该提前识别到法律风险，早早戴上“紧箍咒”。
对于开发方而言，以下几点务必明确认知、慎重对待：
1.开发方交付的软件源代码能够通过测试、无任何使用障碍，不意味着开发方已经完成合同约定的义务，不意味着开发方不违约，委托方照样可以解除合同，并要求退回开发费用。
2.开发过程中，即使开发方使用无独立知识产权的第三方源代码整体所占比例较小，也不影响委托方要求解除合同、要求开发方退回已付费用。
3.如果开发方交付给委托方的软件需要依托第三方平台运行，必须提前取得委托方的书面同意，并且保证委托方在使用软件时始终拥有独立的完整知识产权，包括专利申请权、版权（著作权）、技术秘密的使用权、转让权。
