人民法院案例库：如何认定外籍“实际出资人”的股东身份？
审查该出资人的实际出资情况、名义股东以外的其他股东同意认可该出资人的情况、结合《外商投资法》及其相关规定和负面清单制度进行认定，如果是负面清单以内领域的出资人应当取得主管机关的同意，否则不然。
阅读提示：人民法院案例库是收录经最高人民法院审核认为对类案具有参考示范价值的权威案例，包括指导性案例和参考案例。最高法院要求，法官在审理案件时必须检索查阅案例库，参考入库同类案例作出裁判。这对于促进统一裁判规则和尺度，避免“同案不同判”，保障法律正确、统一适用无疑具有重要意义。在股权代持的商事实践中，有一种具体情形是外籍“实际出资人”委托中国籍主体代持公司股权，后续各方可能就该外籍“实际出资人”的股东身份发生争议。在这种情况下，法院如何认定外籍实际出资人的股东身份？。李营营律师团队长期专注研究与公司有关业务的问题，并形成系列研究成果陆续发布。本期，我们以上海市第一中级人民法院处理的一起涉股东资格确认纠纷案件为例，与各位读者分享上海市一中院审理类似案件的思路。
裁判要旨：
对于外籍隐名投资主体是否可显名的认定，应结合《外商投资法》规则和负面清单制度，司法审查要点如下：其一，外籍隐名股东已实际投资；其二，名义股东以外的其他股东半数以上认可隐名股东股权并同意变更登记；其三，对于外商投资准入负面清单内的限制类领域，人民法院及当事人在诉讼期间应征得外商投资企业主管机关的同意，对于负面清单外的领域，无需征得外商投资企业主管机关的同意。
案件简介：
1. 2009年11月，美国人程某甲（原告）、张某（第三人）、程某乙（第三人）就三人共同出资成立某达公司（被告）事宜签订协议，约定三人以第三人张某、程某乙的名义成立被告，实际投资比例为原告投资51%、张某投资25%、程某乙投资24%。同月，原告通过第三人程某乙乙向张某转账458762元，其中的26万元系原告以第三人张某的名义缴纳的出资。
2.2009年11月，被告成立，类型为有限责任公司，注册资本100万元，其中张某占股51%，程某乙占股49%。
3.2012年10月，原告、张某、程某乙签订协议，约定被告收购A公司（案外人），三人对A公司的持股比例与对被告的持股比例一致。
4.2009年-2018年期间，原告、张某、程某乙之间就被告运营情况的汇报事宜有大量沟通往来。其中，2013年9月，张某向原告发送被告分红方案，显示拟分配原告510万元、张某250万元、程某乙240万元。
5.2018年8月，被告向原告出具《出资证明书》，载明原告2009年向被告实缴出资51万元。
6.2019年，因向被告某达公司申请请求恢复工商登记无果，原告程某甲向上海市浦东新区人民法院起诉，要求确认第三人张某持有的被告26%的股权系原告所有，被告为其办理股权变更登记。
7.2020年1月2日，浦东法院一审认为，在案证据可证实原告实际持有被告51%的股权，原告和第三人合资设立公司的行为有效、不存在被告为原告办理变更登记的障碍，判决确认登记在第三人张某名下的被告26%的股权系原告所有、被告为原告办理股权变更登记。
8.被告某达公司不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉，认为一审事实认定错误、适用法律错误，要求撤销一审判决，改判驳回原告程某甲的全部诉讼请求。
9.2020年5月14日，上海一中院二审判决，驳回上诉，维持原判。
案件争议焦点：
程某甲是否能够登记成为某达公司持股51%的股东？
法院裁判观点：
一、本案应适用中华人民共和国法律，争议焦点包括第三人张某是否代持了程某甲所有的26%的股权、程某甲要求变更股权登记是否可行。
上海一中院认为，本案系一起典型的涉外股东资格确认纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定，法人的股东权利义务等事项，适用登记地法律。被告某达公司登记于国内，故本案应当适用中华人民共和国法律。本案的争议焦点是：一、第三人张某是否代持了原告所有的26%目标公司股权；二、原告要求办理股权变更登记是否存在法律或政策上的障碍。
二、在案证据足以证明第三人张某代持了程某甲所有的26%某达公司股权、程某甲已履行出资义务、参与了某达公司的经营管理决策、实际履行了股东的权利义务，可以确认程某系某达公司的股东身份。
上海一中院认为，首先，双方有一系列明确的协议相互印证原告程某甲实际享有被告51%股权。2009年11月的《股份协议书》、2012年10月的《股份协议书》以及2018年8月的《出资证明书》均是各方真实意思表示，均能证实程某甲实际享有被告51%的股权，其中26%的股权由第三人张某代持，25%的股权由第三人程某乙代持。
上海一中院认为，其次，程某甲已举证证明其对被告履行了相应的出资义务。程某甲称2009年11月3日程某向张某打款458762元中的26万元系程某甲以张某名义缴纳的被告出资，第三人程某乙对此表示认可，同时也承认其出资的49万元中的25万元实际系原告出资。被告及第三人张某虽然否认，但没有提供充分的证据予以佐证，且根据后来的《股份协议书》《出资证明书》及分红方案等，亦可推断原告程某甲已经实际履行了出资义务。
上海一中院认为，最后，从各方往来的一系列电子邮件可以看出，程某甲事实上参与了被告的经营管理，特别是重大事项的决策，履行了其作为大股东的权利和义务。至于被告抗辩《出资证明书》系程某事后伪造。一方面，《司法鉴定意见书》没有得出明确的结论，被告也没有提供其他证据予以佐证；另一方面，各方均认可该《出资证明书》上的公章系真实。即使存在第三人程某乙在空白盖章页上打印《出资证明书》的情况，系被告内部管理问题，不影响法院综合全案证据认定被告股权的实际所有人。
因此，上海一中院认定，程某甲系被告的隐名股东，第三人张某名下26%的被告股权的实际拥有人是原告。
二、程某甲要求办理股权变更登记不存在法律或政策上的障碍。
上海一中院认为，被告某达公司系有限责任公司，显名股东为第三人张某、程某，均系国内自然人；隐名股东为原告程某甲，系美国人。如变更相应的工商登记，使隐名股东显名，主要存在以下争议：
（一）本案审理时，《外商投资法》已施行，美国人程某甲与第三人张某、程某乙合资设立被告公司的情形属于外商投资准入负面清单以外的情形，某达公司及第三人主张程某甲成立被告公司的行为因投资合同未经主管机关批准而无效的主张不成立。
上海一中院认为，原《中外合资经营企业法》第一条规定，允许外国公司、企业和其他经济组织或个人……同中国的公司、企业或其他经济组织共同举办合资企业。该法规定的中方合资人虽然未包括中国的自然人，但该法已于2020年1月1日废止。后生效的《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）并没有这方面的限制。该法第二条明确规定：外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。《中华人民共和国外商投资法实施条例》第三条进一步明确：《外商投资法》第二条中的其他投资者，包括中国的自然人在内。
同时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》第二条规定：对外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。前款规定的投资合同签订于《外商投资法》施行前，但人民法院在《外商投资法》施行时尚未作出生效裁判的，适用前款规定认定合同的效力。因此，本案中被告某达公司及第三人张某要求确认原告程某甲与第三人共同成立公司的行为无效，法院不予支持。
（二）《外商投资法》已生效，某达公司从事行业领域不属于负面清单领域，对外籍“实际出资人”的股东资格的审查给予国民待遇，本案不存在为程某甲办理股权变更登记的法律障碍。
上海一中院认为，《外商投资法》生效后，我国对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。所谓准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所谓负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施，国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。
本案中，法院特函上海市商务委员会，就“如确认原告为被告股东，上海市商务委员会是否同意将原告变更为被告股东，并将被告变更为外商投资企业”进行咨询。上海市浦东新区商务委复函称：某达公司所从事领域不属于外商投资准入特别管理措施（负面清单）内范围，我委办理程某甲变更为某达公司股东，并将某达公司变更为外商投资企业的备案手续不存在法律障碍。
因此，原告要求变更为被告股东，无需履行特别审批手续，亦不存在法律上的障碍。
三、本案代持股情形中，某达公司股东除了名义股东张某以外的其他股东同意、认可程某甲的股东身份。
上海一中院认为，此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条明确规定：实际出资人请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，应当经公司其他股东半数以上同意。本案中，除名义股东张某以外的其他股东，暨第三人程某乙明确认可原告的股东身份，也同意将原告变更登记为被告股东。因此，原告要求被告将第三人张某代持的被告26%股权变更登记到原告名下，符合法律及司法解释规定，法院依法予以支持。
综上所述，上海一中院认为某达公司的主张不成立，判决驳回上诉，维持原判。
案例来源：
人民法院案例库：[案号：（2020）沪01民终3024号]，[入库编号：2023-10-2-262-002]
实战指南：
一、建议类似案件中的原告及其诉讼代理人搜集证据，证明原告已实缴出资、已作为股东参与公司重大经营决策，按照持股比例进行分红等等。
本案中，对程某甲股东身份的确认，首先离不开对程某甲出资事实、实际行使股东权利义务的审查。在案证据中，除了程某甲通过第三人程某乙向第三人张某转账的凭证以外，更为重要的证据是第三人张某、程某乙多次向程某甲汇报某达公司的经营情况的邮件、可印证程某甲出资比例的分红方案、盖有某达公司公章的出资证明书、三人在某达公司并购A公司以后的股权分配方案等。而对程某甲主张持反对意见的某达公司、第三人张某，却没有能够通过有效反证进行驳斥，即便其对《出资证明书》的真伪性提出质疑并申请了司法鉴定，但因为司法鉴定结论的模糊性，仍然不能有效驳斥程某甲一方。
在此，我们建议，类似情形中的原告及其诉讼代理人， 注意梳理原告与代持人之间就公司经营管理所涉的重大事项、分红方案等内容进行沟通的书面证据，尽力证成自身实际行使股东权利、履行股东义务在系列案件中也是争取法院支持自身主张的有利举措。
二、针对涉外的隐名投资主体要求显名的情形，建议当事人及其诉讼代理人关注《外商投资法》及其相应的司法解释的规定，结合负面清单规则论证外籍隐名投资主体显名是否可行。
本案中，某达公司和第三人张某主张程某甲在2009年与张某、程某乙合资设立某达公司的行为无效，但是在本案适用《外商投资法》规定的情形下，其主张是站不住脚的。可见，对外籍隐名投资主体要求显名的争议处理的关键之一，是厘清案件是否可适用《外商投资法》。
在此，我们建议，类似案件的当事人及其诉讼代理人，关注《外商投资法》及其相关司法解释，准确定位可适用的具体规则。并且，注意结合我国在外商投资准入上设置的负面清单制度，提前做好应诉准备，比如电询外商投资企业的主管机关，摸清是否公司从事的领域是属于负面清单领域内还是负面清单领域外。
