何观舒：逃税罪律师、税务犯罪辩护律师

1.裁判要旨：在税务机关依法下达行政决定书及追缴通知后，依法提出行政复议、提起行政诉讼期间，不能认为有避税、逃税行为，且在期间补缴了应纳税款，缴纳滞纳金，履行了纳税义务，不构成逃税罪

1.1.案例一：钟某逃税案

1.2.审理法院：韶关市某人民法院

1.3.裁判结果：本院认为，原审被告人钟某在土地、房屋销售、房屋出租等经营中，未及时主动申报纳税，属漏交税款的行为。但经税务机关依法下达行政决定书及追缴通知后，其依法提出行政复议、提起行政诉讼期间，不能认为其有避税、逃税的行为，且在此期间内，钟某补缴了应纳税款，缴纳了滞纳金，履行了纳税义务。并在税务机关作出行政处罚决定后亦接受了行政处罚，没有造成国家税收损失，保证了国家税收收入。根据《中华人民共和国刑法》第二百零一条第四款规定“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。”故抗诉机关认为原判宣告钟某无罪的意见是错误的及辩护所提钟某不是纳税主体的意见，均不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判（一审判决：被告人钟某无罪）。

2.裁判要旨：未经税务机关依法下达追缴通知即直接移送公安机关立案侦查，剥夺了纳税义务人纠正纳税行为的权利，没有经过行政处置程序而由侦查机关直接介入，不符合《刑法》修订后的立法精神，无罪

2.1.案例二：李某某逃税案

2.2.审理法院：湖北省某人民法院

2.3.裁判结果：本院认为，原一、二审及再审认定A公司少缴税款446292.51元的事实清楚，证据确实、充分，申诉单位A公司和申诉人李某某对该事实并无异议。关于申诉人李某某及其辩护人以及湖北省人民检察院关于法律适用的申辩意见及出庭意见。经查，本案税务机关将本案移交公安机关处理时，《刑法修正案（七）》尚未出台，但公安机关最终移送审查起诉，检察机关提起公诉、原审法院作出一审裁判的时间均在《刑法修正案（七）》施行之后。根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，本案应适用经《刑法修正案（七）》修订后的《中华人民共和国刑法》第二百零一条第四款的规定。修订后的《中华人民共和国刑法》第二百零一条第四款规定“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。《刑法》作出这一修订的目的一方面是为保护税收征收管理秩序，有利于税务机关追缴税款，另一方面也给予纳税义务人纠正纳税行为的机会，对于维护企业正常经营发展具有重要作用。根据《中华人民共和国税收征收管理法》的相关规定，税务部门在发现A公司可能有逃税行为后，应当先由税务稽查部门进行税务检查，根据检查结论对纳税人进行纳税追缴或行政处罚，对涉嫌刑事犯罪的纳税人移送公安机关立案侦查。本案未经税务机关依法下达追缴通知即直接移送公安机关立案侦查并追究A公司和李某某的刑事责任，剥夺了纳税义务人纠正纳税行为的权利，没有经过行政处置程序而由侦查机关直接介入，不符合《刑法》修订后的立法精神。A公司、李某某在侦查阶段补缴全部少缴税款，后又根据原生效判决缴纳了判罚的全部罚金。对A公司、李某某应当适用《中华人民共和国刑法》第二百零一条第四款的规定，不予追究刑事责任。对A公司、李某某及其辩护人提出的申辩意见和检察机关的出庭意见，本院均予以采纳。A公司曾经是一家优秀的科技服务型企业，拥有专利技术，其法定代表人李某某亦曾是荆州市政协委员，但因本案未经行政处置程序而直接追究A公司及李某某个人的刑事责任，对企业的经营、发展造成了不良影响，故对原一、二审及再审裁判适用法律的错误，本院依法予以纠正。……判决如下：申诉单位湖北A环境工程有限公司无罪；申诉人李某某无罪。

3.裁判要旨：在未确定行为人知晓税务行政处理决定全部内容且未按照法律规定给予履行期限的情况下，即以逃税罪立案，剥夺了行为人可以行使的逃税罪处罚阻却事由的法定权利，程序违法，不构成逃税罪

3.1.案例三：孟某某逃税案

3.2.审理法院：淮安市某人民法院

3.3.裁判结果：本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百零一条第四款规定了逃税罪处罚阻却事由，该事由属于阻却刑事责任追究的事由。检察机关抗诉认为，本案在尚不具备法律规定的逃税罪立案条件的情形下，对某某公司以逃税罪立案，并追究孟某某逃税罪的刑事责任，剥夺了孟某某可以行使的逃税罪处罚阻却事由的法定权利，程序违法，原审以逃税罪对孟某某判处刑罚显然错误。淮安市洪泽区人民法院再审经审理亦查明，淮安市公安局淮安分局在未确认孟某某知晓税务行政处理决定的全部内容且未按照法律规定给予某某公司实际负责人孟某某15日履行期限的情况下，即决定对某某公司逃税案立案。淮安市洪泽区人民法院采纳检察机关的抗诉意见，依法撤销原审判决，宣告孟某某无罪，并无不当。由于本案不符合立案追诉条件，淮安市洪泽区人民法院再审已撤销原审判决，宣告孟某某无罪，故原审认定及孟某某上诉所涉及的孟某某售房不进行纳税申报等事实问题与再审改判缺乏关联，也不影响再审的处理结果，无需在本案再审中进行审理确认。

综上，淮安市某人民法院再审改判孟某某无罪正确，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持淮安市某人民法院（2020）苏08xx刑再x号刑事判决（原审被告人孟某某无罪）。

4.裁判要旨：不存在因逃税经税务机关依法下达追缴通知后既不补缴税款，又不缴纳滞纳金的行为，亦没有在五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的情节，不具有刑事追诉条件，无罪

4.1.案例四：马某逃税案

4.2.审理法院：潍坊市某人民法院

4.3.裁判结果：本院认为，上诉人马某作为A公司直接负责的主管人员，不存在因逃税经税务机关依法下达追缴通知后既不补缴税款，又不缴纳滞纳金的行为，亦没有在五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的情节。鉴此，根据刑法修正案（七）修订的刑法第二百零一条的有关规定，其行为不具备刑事追诉的条件，依法应径行判决宣告上诉人无罪。对于上诉人马某所提“认定事实错误，程序违法”的上诉理由，经查，根据相关法律规定，税务机关对于纳税人逃避缴纳税款的行为先予行政处罚是刑事追诉的前置程序。具体到本案，原审判决关于上诉人逃税事实的认定，属于逾越行政处罚前置程序而为，不具法律效力，应予纠正。但原审判决宣告上诉人马某无罪于法有据，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判（一审判决被告人马某无罪）。

5.裁判要旨：纳税人是增值税一般纳税人还是小规模纳税人不确定，导致其适用的税率和增值税额也无法确定，且是否存在应当抵扣的当期进项税额没有证据已经抵扣，导致增值税额无法确定，无法确定偷税金额

5.1.案例五：王某偷税案

5.2.审理法院：烟台市某人民法院

5.3.裁判结果：本院再审认为，据以认定原审被告人王某犯偷税罪的主要证据是司法鉴定书和被告人王某对公诉机关据司法鉴定书指控其犯偷税罪事实的认可，而该“事实”至今不确定或不能排除合理怀疑。首先，在原审和再审中，公诉机关均未按本院的《补充材料函》提供设备厂的税务登记证等相关证据，致本院至今对设备厂系增值税一般纳税人还是小规模纳税人不确定，继而使其税率和增值税额不确定。如果根据被告的供述和证人证言认定设备厂系增值税一般纳税人，则根据《中华人民共和国增值税暂行条例》相关规定，增值税应纳税额等于当期销项税额减去当期进项税额，根据司法鉴定书和本院对王某某的调查，对设备厂账外欠缴增值税额是按该厂账外利润乘以17%的增值税税率计算的，其中未抵扣当期进项税。所以，在是否存在应当抵扣的当期进项税而没有证据证明已经抵扣时，鉴定意见书中增值税的数额不能确定。由于城市建设维护税、教育费附加的数额是分别按增值税的7%和3%计算的，所以该两种税额亦不确定。

其次，司法鉴定书中企业所得税的认定是根据设备厂设立的账外账计算出销售收入，扣除相关费用（无正式发票的费用未计算在内），计算出企业利润，再按33.3%的企业所得税税率计算所得税。根据被告人王某的供述，设备厂在2003年前后处于亏损状态。根据本院对王某某的调查：“通过核查，该企业在2003年前后均每年亏损，……而我们在该表中列明的账外利润没有弥补该厂近五年来的亏损，只是对账外账的利润计算的应交税额”。根据烟台地税局芝罘分局出具的该厂纳税证明，设备厂在2001年缴纳了企业所得税，在2002-2003年未缴纳企业所得税，说明该厂在2003年之前账内有可能存在未盈利的情况。根据《中华人民共和国企业所得税暂行条例》第十一条规定“纳税人发现年度亏损的，可以用下一纳税年度的所得弥补；下一纳税年度的所得不足弥补的，可以逐年延续弥补，但是延续弥补期最长不得超过五年”。因此，如果设备厂在2003年前经营亏损，则该厂2003年企业利润应首先弥补之前的亏损，然后再向税务机关缴纳33%的企业所得税。至今，公诉机关没有对此提供相关证据。故，上述企业所得税额亦不确定。

再次，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。虽然原审中被告人认罪，但在本院要求公诉机关补充证据材料而其未予补充时，在参与司法鉴定的王某某对该鉴定书关于设备厂2003年度各项税额的认定作出其可能与客观事实不符的说明时，不能排除合理怀疑。因此，该鉴定书不能作为定案的依据，亦不能认定被告人王某犯偷税罪。

综上所述，原审认定被告人王某犯偷税罪事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第一款、第五十三条的规定，判决如下：

一、撤销本院（2008）烟芝刑初字第xxx号刑事判决；

二、宣告原审被告人王某无罪。

6.没有参与资产处理、缴纳税款等研究活动，只是被动地执行相应决定，主观上是否具有逃税的故意，是否属于纳税主体，事实亦不清，且税务机关未依法下达追缴通知书，不构成逃税罪

6.1.案例六：初某某逃税案

6.2.审理法院：松原市某人民法院

6.3.裁判结果：本院认为……三、关于逃税罪。（一）原公诉机关指控原审被告人初某某2004-2008年任A商厦经理期间，采取虚假纳税申报方式向前郭县地税局纳税41631、72元，而实际应缴纳税款275644.05元，偷税234012.33元。2004年原审被告人初某某任A商厦经理期间，采取隐瞒手段不申报纳税，不缴纳A商厦销售不动产营业税238500元，城建税16695元，合计255195元，构成逃税罪。原审法院对初某某构成逃税罪的指控未予认定，本院认为是正确的。《〈中华人民共和国刑法〉修正案（七）》第三条规定“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给与二次以上行政处罚的除外。”本案中，2004年-2008年间，初某某与A商厦之间属于不定期租赁关系，初某某隐瞒收入，虚假申报、少缴应纳税款及不申报纳税。按照上述法律规定，税务机关应当向初某某下达追缴通知书，对其进行行政处罚。经追缴，初某某仍不缴纳税款的，才能移交司法机关处理，这是构成逃税罪的前置条件。本案中，原公诉机关并没有提供这方面的证据，即缺少构成逃税罪的前置条件。因此，对公诉机关关于初某某构成逃税罪的指控，不予支持。

（二）原公诉机关指控原审被告单位松原市A商厦2004年单位在以房屋抵偿贷款过程中，法定代表人初某某采取隐瞒手段不申报纳税，不缴纳A商厦销售不动产营业税238500元，城建税16695元，合计255195元，单位构成逃税罪。原审法院对被告单位松原市A商厦构成逃税罪的指控未予认定，本院认为是正确的。单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究决定或者由有关负责人员决定实施的危害社会的行为。逃税罪是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大的行为。2008年11月28日灌区局出具书面证明证实，2007年12月份之前A商厦资产变动、抵债都是经灌区局研究决定的，不是A商厦的自身行为，A商厦有管理权，但没有对资产的处理权。该证据证明，一是A商厦以楼抵债是灌区局研究决定的，不是A商厦集体研究决定或者由有关负责人决定的。二是处理资产、缴纳税款是一个事物的两个方面，即灌区局在做出处理资产决定时，亦应当作出缴纳税款的决定。如灌区局做出了这方面的决定，A商厦为了自身的利益逃避缴纳税款，让其承担刑事责任尚有道理。但纵观本案的事实，公诉机关并没有提供这方面的证据。因此，从犯罪主体上来说，是灌区局逃避缴纳税款，还是A商厦逃避缴纳税款事实不清。从主观方面，A商厦没有参与资产处理、缴纳税款等研究活动，只是被动地执行灌区局的决定，主观上是否具有逃税的故意，事实亦不清。从形式要件上来说，税务机关亦未向A商厦下达追缴通知书，因此，对公诉机关的这一指控亦不予支持。

判决如下：原审被告人初某某无罪；原审被告单位松原市A商厦无罪。

7.为他人代购货物，资金由委托方承担，受托方未垫付资金，所收货物按原价交委托方后结算货款并另外提取手续费，该行为不具备征收增值税的条件，不是纳税主体，不构成逃税罪

7.1.案例七：郭某某偷税案

7.2.审理法院：甘肃省某人民法院

7.3.裁判结果：本院认为，原审被告人郭某某为陇南A实业开发公司代购党参，并由其预付现金3万元，并且双方口头约定，税收由该公司承担。原审被告人郭某某不是纳税义务人和扣缴义务人，不符合偷税罪的主体构成要件，应宣告无罪；郭为陇南A实业开发公司代购纹党，其资金由委托方承担，受托方未垫付资金，所收货物按原价交委托方后结算货款并另外提取手续费，原审被告人的行为不具备征收增值税的条件，因此对其所缴税款应予退还。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：宣告原审被告人郭某某无罪。

8.逃税行为发生在行为人任职期间，但税务机关送达相关法律文书均在行为人离职之后，行为人是否知悉税务机关追缴通知，都无法左右涉案公司并配合税务机关补缴税款、接受处罚，依据有利于被告人原则，不构成逃税罪

8.1.案例八：王某某、薛某某、彭某某逃税案

8.2.审理法院：深圳市某人民法院

8.3.裁判结果：本院认为，上诉人深圳市A投资有限公司无视国家法律，作为纳税人和扣缴义务人，在明知其欠缴税款的情况下，以欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款30994096.51元，数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上，其行为已构成逃税罪。虽然，逃税行为发生在原审被告人王某某、薛某某、彭某某的任职期间，但税务机关立案稽查及送达相关法律文书均发生在A公司股权转让后，而原审被告人王某某、薛某某、彭某某已自A公司离职。实际上，无论原审被告人王某某、薛某某、彭某某是否知悉税务机关追缴税款一事，都无法左右A公司新股东的意志并配合税务机关缴交税款、接受处罚。依据有利于被告人原则，原审被告人王某某、薛某某、彭某某不构成逃税罪，不承担刑事责任。深圳市A投资有限公司上诉及辩护人的辩护意见与现已查明的事实和法律规定不符（原审判决已有详细阐述，在此不再重复），不予采纳；原审被告人王某生辩护人辩护意见有理，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判（一审判决被告人王某某、薛某某、彭某某无罪）。

9.纳税人在税务机关作出相关处理决定后，依法提供担保申报复议，在复议期间，税务机关违法法定程序作出新处罚决定，已被依法予以纠正；公安机关在前置程序终结之前对纳税人以逃税罪立案侦查，属于逾越行政处罚前置程序的行为，不具备刑事追诉的条件，不构成逃税罪

9.1.案例九：淮北市A物资贸易有限公司逃税案

9.2.审理法院：淮北市某人民法院

9.3.裁判结果：本院认为，被告单位淮北市A物资贸易有限公司及其实际负责人卓某某、股东某某刚在税务机关作出相关处理决定后，依法提供担保申请复议，在复议期间，税务机关违反法定程序作出新的处罚决定，已被安徽省国税局予以纠正，其后引发一系列的行政复议及诉讼程序。根据法律规定，税务机关先予行政处罚是刑事追诉的前置程序，公安机关在前置程序终结之前以被告单位淮北市A物资贸易有限公司及被告人卓某某、某某刚涉嫌逃税立案侦查，属于逾越行政处罚前置程序的行为。被告单位淮北市A物资贸易有限公司及被告人卓某某、某某刚不存在因逃税经税务机关依法下达追缴通知后既不补缴税款，又不缴纳滞纳金的行为，亦没有在五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的情节。鉴此，根据刑法修正案（七）修订的刑法第二百零一条的有关规定，行为人的行为不具备刑事追诉的条件，不构成逃税罪。公诉机关指控的逃税罪罪名不能成立，本院不予支持。对各辩护人关于被告单位及被告人不构成逃税罪的辩护意见，本院予以采纳。……判决：被告单位淮北市A物资贸易有限公司无罪。