肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所管理合伙人、副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，其中不少案件取得无罪、轻罪、改判等效果）
导语：作为专注办理诈骗犯罪、经济犯罪案件十余年的刑事律师，肖律师在办理此类案件时，大多首选的辩护策略是证据辩护，打控方指控诈骗犯罪的证据严重不足。具体而言，往往从正反两方面去深度质疑和否定检察院的起诉，动摇控方的证据体系，并同时树立辩方的证据体系。“有破有立”，才能深化辩护效果！
今天肖律师在中国裁判文书网上看到一个借贷型“诈骗”案件被判无罪的案例，这个案例的辩护策略是非常典型的证据辩护，也是区分借贷诈骗与借贷纠纷的典型案例。法院敢于对这种复杂疑难型的“诈骗”案件判无罪，足以体现了审判人员的担当与水平！
一、我们先来看看检察院的指控事实
检察院指控：2002年5月至2006年9月，被告人L某以扩大店面、进货等虚假理由，并承诺高息或以抵押门店的方式，向王某1、曹某等人借款，期间偿还部分本金及利息后，仍以虚假理由等方式向他人借款共计192.2万元。2007年3月，L某因无还款能力，从香港出境，辗转国外逃匿。故L某以非法占有目的，骗取他人财物，构成诈骗罪。
二．我们再来看看法院的认定事实和裁判理由
法院经审理查明：
1999年起，被告人L某先后在江汉油田广华、五七、向某等地投资开设多家琪雅美容店等店面。期间，L某因开分店、进货等原因出现资金周转困难，遂许诺高息，向王某1、曹某、古某等人借款。2007年3月，L某因故从香港出境，辗转国外。L某出境前夕，相关美容店尚在运营。
被告人L某不构成诈骗罪主要基于以下四大理由：
1、公诉机关指控被告人L某的借款事由为虚假事由的指控证据不足。
被告人L某交代称，其于1999年在江汉油田广华投资开办第一家琪雅美容店；2004年在向某开设分店，后又在广华转盘前500米2楼投资开办一家健身房，亏损停业；2006年分别在江汉油田五七、钻头厂等处开设三家美容分店；其还经营过女性服装，亏损停业。对被告人L某的上述交代现无证据予以否定，且其中部分交代与被害人的陈述能够相互印证，可认定被告人L某经营多家门店的事实。将被告人L某开办经营门店的时间段与其向被害人借款的时间段进行对比可知，被告人L某向被害人借款均发生于其经营门店期间，且现并无充分证据证明被告人L某将借款用于赌博等非法活动或奢侈消费等方面，存在被告人L某将借款用于经营门店的可能，即存在被告人L某借款事由真实的可能。其中被害人宋某1陈述称“2005年10月19日，贠某某1找到我，说L某的琪雅向某分店要装修，资金周转不开，需要向我借钱，这之前我通过贠某某1也到琪雅向某分店去看过，要装修也是事实……”，宋某1的该陈述对被告人L某借款事由真实的可能进一步进行了佐证加强。故公诉机关关于被告人L某借款事由虚假的指控，证据不足。
2.关于被告人L某是否将借款用于六合彩赌博的问题。
被害人贠某某1、李某、张某等17人的联名报案材料称，被害人在分别找被告人L某催讨借款时，被告人L某说过两天联系，并在几天后召集被害人开会，被告人L某在会上说：“我借你们的钱搞六合彩，被别人骗了。但你们放心，我现在的年收入有二十至三十万元，我有偿还能力。”被告人L某交代称其记不清是否在会上说过将借款用于六合彩的话了，但辩解称其本人确未参与过六合彩赌博，其归案后亦一直供述称将借款用于店面经营和偿还利息。
综合分析本案证据及六合彩赌博的特点可知，首先，即使被告人L某在会上说过将借款用于六合彩后被骗，亦系被告人L某个人的单方说辞，该说辞在证据性质上与被告人的供述相类似，具有不稳定、易变的特点，真实性无法得到充分保证，需要其他证据予以佐证，根据刑诉法“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”之规定的精神，被告人L某在会上的该单方说辞，需有其他证据予以充分证明才能予以认定。具体到本案，本案中部分被害人与被告人L某均系多年的朋友关系，而相关被害人在询问笔录中均未提及被告人L某平时有参与六合彩赌博的行为，案卷中亦无其他证据如被告人L某的亲友的证言等证据对此予以证明，仅凭被告人L某的该单方说辞，不能充分认定被告人L某将借款用于六合彩。其次，六合彩每周开彩数次，每次开彩后的输赢均及时兑现，不存在被告人L某长期、多次被骗而未发觉的可能，同时，被告人L某借款区间为2002年至2006年，借款时间跨度长，借款数额分散，亦不存在被告人L某短期被骗数额巨大财物的可能，故被告人L某提出其未参与六合彩赌博被骗的辩解的真实性、可能性较大。综合上述两点，同时根据有利于被告人的原则，不宜认定被告人L某将借款用于六合彩赌博，公诉机关亦未指控被告人L某将借款用于六合彩赌博。
3.关于能否根据“被告人L某明知经营亏损仍借入资金”而认定其主观上具有非法占有目的的问题。
在实践中，行为人或企业在经营亏损的情况下借入资金，试图改善经营状况，获取更多的利润，进而扭亏为盈，是多数经营者的惯常思维。这种行为本身不具有任何犯罪意图，没有社会危害性。但如果经营者在经营亏损的情况下借入资金并携款逃匿或将款项隐匿、挥霍，则可以认定具有非法占有目的。这种情形认定为具有非法占有目的，是因为行为人携款逃匿或将款项隐匿、挥霍，而不是因为其在经营亏损的情况下借入资金。而本案并无证据证明被告人L某具有携款逃匿或将款项隐匿、挥霍的情形，虽被告人L某与侦查人员有如下问答：问：“你当时有没有还款能力？”答：“已经没有还款能力了，我当时在向某的一个茶馆召集部分债主开会，在会上说过，我现在欠债很多，没有能力还利息了，本金我尽量还。”问：“既然已经没有还款能力，为什么还要继续借？”答：“第一确实需要资金周转；第二需要借新债还旧债及利息，否则的话，我就坚持不下去了。”但本案并无充分证明被告人L某何时丧失还款能力，且若被告人L某确将其借款主要用于经营，其不能还债的原因系经营亏损所致，则不能仅因被告人L某在经营亏损的情况下借入资金且不能还债即认定其具有非法占有目的。
4.关于能否基于“被告人L某逃匿至国外”而认定其主观上具有非法占有目的的问题。
就被告人L某离开江汉油田的具体原因，仅有被告人L某的交代予以证明。其中，被告人L某在侦查阶段交代称其离开江汉油田系因要债的太多，其害怕，就跑了；被告人L某在审判阶段交代称其男朋友吸毒，有黑社会的20余人到其店子里威胁其交钱交人，其感到人身安全受到严重威胁，即被迫出国。被告人L某的上述两种交代虽相互矛盾，且均无充分证据证明，但该两种交代中的原因均不属于为侵吞借款而外逃。同时，由公诉机关向法庭提交的证据可知，被告人L某借款的区间为2002年至2006年，时间跨度约四年，考虑被告人L某借款时间跨度长、借款时间、数额分散的实际情况，亦不宜认定被告人L某系为侵吞借款而外逃。若被告人L某并非为侵吞借款外逃，而是因躲债或人身安全等其他非侵吞借款的原因外逃，则不能认定被告人L某主观上具有非法占有目的，即不能仅因其具有外逃行为即简单推定其主观上具有非法占有目的。
综合上述4点可知，公诉机关提交的证据不能充分证明被告人L某在借款时虚构了借款事由，亦不能充分证明被告人L某主观上具有非法占有目的，公诉机关指控被告人L某犯诈骗罪证据不足，不能成立，被告人L某被判无罪。
案号：（2018）鄂9005刑初242号
