肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所管理合伙人、副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，其中不少案件取得无罪、轻罪、改判等效果）
导语：债权人先走民事起诉，在民事判决已生效，并进行执行程序的时候；后走刑事控告，想两条腿走路，最后被法院判决无罪。肖律师认为，行为人W某使用非备案公司公章、借新还旧都不是构成合同诈骗罪的核心事由，都没有逾越民事法律关系的范畴。
所以肖律师在办理涉诈骗类犯罪案件时，首先要审查的就是案发事由、案发背景，案件是否由民事纠纷引发而来，根据法秩序统一原理，已由生效民事判决认定为民间借贷法律关系的，就属于民事纠纷，不应再认定被告人构成犯罪。
一、指控事实
检察院指控，2013年7月11日，被告人W某以开发土地需要资金为由，明知自身没有偿还能力，隐瞒个人资产状况，以其所有的S电气公司名义向R县Z小额贷款有限责任公司（以下简称Z公司）借款。W某为骗取Z公司信任，利用其时任R公司股东、法定代表人，以及G公司股东的身份，未经上述两公司及公司其他股东同意，以R公司、G公司名义为其借款提供担保，签订借款保证合同并加盖伪造的R公司、G公司印章，骗取Z公司借款人民币（以下币种相同）2024万元。W某将借款用于归还其向他人所借借款及利息，后陆续归还Z公司本金及利息722.3867万元。
2013年11月13日，被告人W某采用相同方式，以R公司、G公司名义为其借款提供担保，骗取被害人周某1借款1800万元。同年12月26日、2014年1月10日，W某隐瞒已将R公司股份转让给他人，还未变更其法定代表人身份的事实，采用相同方式，先后骗取周某1借款500万元、700万元。W某将借款用于归还其向他人所借借款及利息，后陆续归还周某1本金及利息808万元。
后经鉴定，S电气与周某1、Z公司签订的借款合同、保证合同上的G公司、R公司的印章同一，与G公司、R公司在公安机关的备案印章不同一。
检察院为支持上述指控事实，当庭出示了相关书证、证人证言、鉴定意见、被害人陈述、被告人供述及辩解等。检察院起诉认为，被告人W某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行合同过程中，提供虚假担保，骗取他人借款，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。
二、裁判理由
（一）指控W某使用G公司、R公司非备案印章签订借款及保证合同的事实基本清楚，应予认定
经查，公安机关从借款及保证合同上提取的G公司及R公司印章经司法鉴定确系非备案印章，而W某与Z公司及周某1签订合同时，又有多名在场证人证实G公司及R公司的印章系其本人加盖，W某虽然予以否认，但并无任何相反证据加以证实。而从借款的利益归属分析，W某系借款的使用方和直接受益人，司法鉴定证实Z公司借款保证合同上G公司及R公司印章与周某1借款合同上的G公司及R公司印章一致，而Z公司人员与周某1又互不相识，故不存在互不相识的双方共谋陷害W某的情形。因此，现有证据基本可以排除借款及保证合同上的非备案印章系他人加盖和使用的可能性。因此，指控W某在签订借款及保证合同时使用非备案的公司印章事实清楚，证据充分，应予认定。
（二）指控被告人W某主观上具有非法占有的故意证据不足
第一，在履约意愿和履约能力方面，根据查明的事实，W某在案发前有实际经营的S电气公司、双流X实业公司等多家实体企业，亦有真实取得的土地项目等待开发，而W某对外的借款、融资等行为基本围绕该土地项目进行。同时，W某与L公司、J公司合作开发过程中，也按约定将取得的土地使用权办理在G公司和R公司名下。因此，W某及其经营的公司以开发土地需要资金为由对外借款，属于正常的生产经营活动。而根据签订借款及保证合同的时间节点，W某在与Z公司、周某1签订借款合同时，本身系G公司股东及R公司股东和法定代表人，且分别持有G公司、R公司27%和49%的股份，相对应地在G公司和R公司名下的土地权益上享有一定的份额，而证据显示G公司和R公司名下土地的购买价共计3.7亿余元，相比Z公司与周某1提供的借款金额，W某个人所享有的土地权益份额及价值并非不具备偿还能力。况且，借款合同签订后，W某陆续向Z公司、周某1偿还了部分借款。因此，指控证据并不能证实W某在签订合同时不具有履约意愿和履约能力。
第二，在借款事由和资金的实际占有、使用情况方面，首先，W某以开发土地需要资金为由，以S电气公司名义与Z公司、周某1签订借款合同，而Z公司、周某1等人在签订合同前均对W某及其公司取得的土地进行了核实或实地考查，在确认土地信息真实无误、企业经营正常后才向W某转款，因此，W某所提出的借款事由和土地开发项目并非虚构。其次，资金流向反映W某并非将取得的借款用于个人挥霍或其他违法犯罪活动，而是将所借款项基本用于偿还之前因购买土地所产生的债务，而这种“借新还旧”的方式也是围绕G公司和R公司名下的土地开发进行，利益则归属于G公司和R公司。在此情况下，不应认定W某个人具有非法占有借款资金的目的。
第三，被告人W某及其经营的公司客观上有实际的还款行为
W某以S公司名义与Z公司、周某1签订借款合同后，陆续归还了Z公司722万余元和周某1808万元，履行了部分合同义务。虽然之后W某及所经营的公司出现资金困难，无法偿还剩余借款，但所涉及的该部分债权债务已由生效的民事判决确认并已进入执行程序。另外，G公司、R公司名下的土地一直处于待开发状态，虽然G公司、R公司的股权变动频繁，从表面上看W某已不是上述两公司的股东，但W某是否还在G公司及R公司有预期利益，包括股权回购、代持股等情形，现有证据并不能完全排除。即使W某本人及其经营的公司名下的资产不足以偿付所有债务，也应按照公司法或破产法的相关规定处理。
第四，根据相关证人证言并结合G公司、R公司股权变动情况，可以证实从2014年上半年开始，G公司及R公司的控股方（徐某1和L公司）实际已知晓W某以G公司和R公司名义对外担保借款的情况，为确保土地开发不受影响，避免G公司和R公司利益因W某的借款行为遭受损失，经过协商，上述两公司的控股方便采取支付对价或债转股的方式对W某的全部股份进行了收购，并接收了W某在两公司所享有的土地权益。而G公司及R公司无论由谁控股，都应对W某因购买土地而产生的债务承担相应民事责任。G公司和R公司在Z及周某1提起民事诉讼后，又以W某冒用上述两公司名义向公安机关报案，实际已不再享有通过刑事途径主张权利的资格。
第五，W某等人成立G公司和R公司的目的就是为了运作和开发在华阳取得的土地。而W某等人在竞拍成功后，也确实将三块土地全部办理在G公司和R公司名下，G公司和R公司在享有土地利益的同时，也应承担因购买该土地而产生债权债务的风险。因此，W某对外所借资金流向基本用于偿还前期购买土地所产生的债务，G公司和R公司在承接了W某所享有的土地利益的情况下，应当同时承担相应的债务。此外，虽然W某使用非备案的公司印章与Z公司及周某1签订借款合同，但W某系G公司的股东、R公司的股东与法定代表人，其对外签订合同是否有效的问题，已由生效的民事判决予以确认，且G公司最终不承担民事担保责任，公司利益并未因此受损；而W某以R公司法定代表人身份为S电气公司的借款签订保证合同，系履行职务行为，即使使用了非备案的R公司印章，也不超过民事法律关系的范畴。
综上所述，公诉机关指控W某构成合同诈骗罪证据不足。被告人W某因土地运作、开发等经营活动所产生的债务，应当通过民事途径加以解决。被告人W某无罪。
案号：(2017)川01刑初101号
