陕西浩公律师事务所 刑事研究院 文章/赵曼玉

一、事件发生

10月3日，一篇题为《低俗炒作博眼球，爆“瓜”文化不可取》的文章，打着在“人民网”社会法治专栏中发表进行炒作，引起部分网友误解，引导舆论。10月4日，人民网网络评论部官方微博人民网评发表一篇题为“假冒媒体，岂是儿戏？”的文章，澄清人民网并没有发过《低俗炒作博眼球，爆“瓜”文化不可取》的文章，此乃彻头彻尾的“套牌”戏法，所谓“society.people.com.cn.lblhky.com”的链接，根本不是人民网社会法治频道的网络地址。之后，10月5日，北京市公安局通州分局发布警情通报：......网传一篇题为《低俗炒作博眼球，爆“瓜”文化不可取》的文章引发社会关注，经核实，此文章系不法人员假冒媒体名义杜撰并上传网络，造成恶劣社会影响。目前，公安机关已立案侦查......。

二、法律分析

本案中涉案人员假冒人民网名义发布文章的行为是否涉嫌犯罪？

本案中涉案涉案人员假冒人民网名义发表文章，其行为涉嫌违法，其行为在构成要件上符合《刑法》第213条规定的假冒注册商标罪与第215条规定的非法制造注册商标标识罪，但因可能并未达到立案标准，不追究刑事责任。

本案涉案人员的行为是假冒人民网的名义发表文章未经过人民网的许可，在网络上发表文章引导舆论的行为，涉案人员获取人民网注册商标的途径是否合法还有待进一步核实，若涉案人员是伪造、擅自制造了人民网的注册商标，其利用这一注册商标发表文章达到混淆网民试听的效果，属于在新闻传播、传媒这一服务领域未经人民网许可使用与人民网官网相同的注册商标的情形，行为人的行为可能涉嫌假冒注册商标罪与非法制造注册商标标识罪的牵连犯，择一重罪处罚。因可能未达到任何一个罪名的立案标准：假冒注册商标罪的情节严重“非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的”和非法制造注册商标标识罪的情节严重“伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的（本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。）”涉案人员将不会被追究刑事责任，但会面临停止侵权及相应的行政罚款及民事赔偿责任。

三、相关罪名解析

假冒注册商标罪

（一）概念

假冒注册商标罪，是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

（二）犯罪构成要件

1. 本罪侵犯的客体是国家对商标的管理制度和他人的注册商标专用权。

本罪的犯罪对象是他人的注册商标。①所谓商标，是指自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或者对其提供的服务项目上采用的，由文字、图形、字母、数字、声音、三维标志和颜色或者其组合构成的，能够将其商品或者提供的服务与他人的商品或者提供的服务区别开来的，具有显著特征的可视性标志。②中国对商标专用权的取得采用注册原则，即按申请注册的先后来确定商标权的归属，即谁先申请商标注册，商标权就授予谁。在我国，只有注册商标才受《商标法》保护。③我国对注册商标的不同的分类：根据商标使用的对象来看，商标可分为商品商标与服务商标两大类；按照商标的构成要素，商标可分为文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、三维标志商标、声音、颜色组合商标和组合商标；按照商标注册申请书表格中通用的商标种类，可将商标划分为一般商标、集体商标和证明商标三类。

2. 本罪的客观方面表现为未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。①未经注册商标所有人许可。根据商标法的规定，商标所有人可以允许他人在其商品上使用其注册商标。未经许可，不得在相同或相似的商品上使用与他人注册商标相同或类似的商标。这是注册商标专用权的内容之一。未经注册商标所有人许可包括以下具体情形：行为人从未获得过注册商标所有人使用其注册商标的许可。即商标所有权人未在任何时间以任何方式许可行为人使用其注册商标；行为人虽然曾经获得过注册商标所有人的使用许可，但在许可使用合同规定的使用期限届满后，仍然继续使用注册商标所有人的商标；行为人虽然曾经获得注册商标所有人的使用许可，但由于被许可人不能保证使用该商标的商品的质量等原因导致许可合同提前解除，行为人在合同解除后仍然继续使用该注册商标；行为人虽然获得了注册商标所有人的使用许可，但超越许可使用注册商标的商品范围使用；行为人虽然获得了注册商标所有人的使用许可，但超越许可使用注册商标的地域范围使用。②在商业活动中使用。

3. 本罪的主体为一般主体，自然人和单位均能成为本罪主体。就自然人而言，只要行为人达到了法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力，实施了假冒注册商标的行为，即可构成犯罪。就单位而言，单位实施了假冒他人注册商标的行为，构成犯罪的，实行双罚制，即对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法追究刑事责任。

4. 本罪在主观方面表现为故意，即行为人明知某一商标是他人的注册商标，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与该注册商标相同的商标。一般情况下，假冒他人注册商标罪的行为人都具有获利的目的，但依刑法规定“以营利为目的”不是假冒注册商标罪的构成要件，有些假冒商标的行为也可能是为了损害他人注册商标的信誉等。不论是出于什么动机或目的，均不影响本罪的构成。如果是出于过失，即确实不知道自己所使用的商标是他人已注册的商标，则不构成本罪，可以按一般的商标侵权行为处理。

（三）罪名辨析

1. 罪与非罪

在商标法上，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同或者近似商标的行为均属于假冒商标行为。具体来说，假冒注册商标行为包括以下四种行为：

①在同一种商品、服务上使用与他人注册商标相同的商标；②在同一种商品、服务上使用与他人注册商标相近似的商标；③在类似商品、服务上使用与他人注册商标相同的商标；④在类似商品、服务上使用与他人注册商标相近似的商标。但是刑法第213条仅仅将上述第①种行为规定为犯罪，对其他三类假冒注册商标的行为不能以假冒注册商标罪论处，而只能以商标违法行为处理。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条，对使用类似或近似他人注册商标的，同样会涉嫌刑事犯罪。

判断假冒商标与注册商标是否“基本相同”方面存在一个基本的准则，那就是：以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准，采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法综合判断，如果普通消费者（不是专业人士或者该商品领域的行业人员）认为两个商标相比较，文字、图形或者文字与图形的结合没有区别或者视觉上没有差别，这两个商标就是“相同”商标；如果普通消费者认为两个商标相比较，文字的字形、读音、含义，或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体结构是相似的，则属于近似商标。

2. 与生产、销售伪劣商品罪的区别

假冒注册商标罪侵犯的是国家商标管理制度，实施假冒商标情节严重的行为；生产、销售伪劣商品罪侵犯国家对商品质量的管理制度，实施在产品中掺杂使假、以假乱真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。

对于采用假冒注册商标的手段生产、销售伪劣商品，且销售数额特别巨大或者造成严重后果的，既触犯了生产、销售伪劣商品罪，也触犯了假冒商标罪。对于此种情况，应按照重罪吸收轻罪的原则，以刑罚较重的生产、销售伪劣商品罪定罪量刑。

非法制造,销售非法制造的注册商标标识罪

（一）概念

非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪是指伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。

（二）犯罪构成要件

1.本罪所侵害的客体为国家的商标管理制度和他人注册商标的专用权。本罪的犯罪对象是他人的注册商标标识。所谓商标标识，是指附有商标图样、商标注册标记、“注册商标”字样、注册商标标志、核准注册的名称等的物质载体，如商标纸、商标片、商标织带等。它是表明注册商标的商品显著特征的识别标志，包括：

①在商品上或者商品包装、说明书以及其他附着物上所标明的“注册商标”字样或者注册商标标识以及注册标记；

②在商品或者包装物上印制的注册商标图形，即注册商标的文字、字母、图形及其组合图样；

③经商标局核准注册或能起到商标作用的商品特定名称及外观装磺部分。商标超过有效期限或因其他原因而被注销，其标识就不能构成本罪之对象。成为本罪犯罪对象的必须是他人的商标标识，如果是自己的商标标识，就根本谈不上伪造或擅自制造。

2.本罪在客观方面表现为违反商标管理法规，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的商标标识，情节严重之行为。①对于销售行为，只有销售属于伪造或擅自制造的注册商标标识的，才可能构成本罪。如果销售的不是伪造的或擅自制造的，如销售自己的商标标识或者他人真实的注册商标标识，就不构成本罪。②伪造、擅自制造、销售的行为必须是违反商标管理法规的行为，才能构成本罪。如果没有违反商标管理法规，即使有伪造、擅自制造销售的行为，办不能以本罪论处。如伪造、擅自制造的是未经注册的商标标识或虽经注册但已超过有效期限的商标标识，就不构成本罪。③违反商标管理法规，必须达到情节严重的，才能构成本罪。如果仅是只有伪造、擅自制造或者非法销售等行为，但没有达到情节严重之程度，亦不能构成本罪。

3. 本罪的主体是企业事业单位或个人，单位既可以是法人，也可以是非法人；个人既包括持有工商营业执照的个体工商户，亦包括没有营业执照的其他个人。

4. 本罪在主观方面只能是故意，即明知是他人的注册商标标识而仍故意伪造，或明知违反注册商标标识印制委托合同的规定，仍然故意超量制造，或明知是伪造的或擅自制造的他人注册商标标识，却仍故意销售。过失不能构成本罪。

（三）罪名界定

1.本罪与假冒注册商标罪的界限

在实践中，行为人既非法制造他人注册商标标识，又将此商标标识用于假冒他人注册商标的商品、服务上，从刑法理论上讲，属牵连犯，只定一重罪名。如果仅是非法制造或者销售非法制造的注册商标标识的，则构成本罪。

2. 本罪中的“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的商标标识”如何认定

所谓伪造，是指无权制作他人注册商标，即未经县级以上工商行政管理机关批准而获得指定印制商标单位的资格的单位或个人，未经注册商标所有人的合法许可、委托或授权，私自仿照他人注册商标标识的式样、文字、图形及组合、形态、色彩、质地、特征及制作技术等制作与他人注册商标标识相同的商标标识，或者非商标所有权人，委托他人包括有权印制商标的单位或个人为自己非法制造他人注册商标标识的行为。

所谓擅自制造，是指依法经过批准有权印制商标的单位及个人，未经商标所有权人委托，制造与其注册商标标识相同的商标标识，或者虽受注册商标所有人的委托授权，但违反委托合同的规定，任意超量印制商标标识的行为。伪造、擅自制造他人商标标识，包括印刷、印染、制版、刻字、晒蚀、印铁、铸模、冲压、烫版、贴花等各种工艺活动。

所谓销售，是指出售、兜售或者转手倒卖伪造的或者擅自制造的他人注册商标标识的行为，其中包括擅自出售带有他人注册商标的废次标识之行为。

3. 销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识应怎样处理？

①如果不知是他人伪造、擅自制造的注册商标标识而予以销售的，亦不构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

②如果销售者和伪造、擅自制造者出于共同故意，事先通谋，事后由其帮助销售伪造或擅自制造的他人注册商标标识的，此时销售行为属于伪造、擅自制造行为的一部分，为非法制造注册商标标识罪的共犯，对销售者不以销售非法制造的注册商标标识罪独立定罪。