梁栩境律师

北京市盈科（广州）律师事务所合伙人

盈科广州刑事法律服务中心副主任

专注走私犯罪辩护

近期笔者接受了数起关于保税油走私案件的委托，在办理案件过程中遇到不同系列的问题，在对问题进行思考并提出解决方案的同时，笔者亦发现类似的情况在不同类型的走私案件中亦可能出现，因此特就相关情况进行撰文以记录办案的心得。

保税油代供业务兴起于2020年前后，业务内容是国内具有外贸供油资质的船只接受相关企业的委托，为经过我国沿海地区的外贸船只提供加油服务。2022年起由于部分船东、实际经营者或是燃油采购商的操作问题，监管部门开始针对涉嫌保税油走私的情况展开行动，由此出现保税油走私案件。

笔者在参与的案件之中曾担任如船东、实际经营者、采购商的辩护人，不同类型角色在案中的辩护方向及核心有所不同；如对于船东是否实际知情的罪与非罪的辩护、针对经营者罪名方面的辩护以及采购商作用定位的辩护等。本案主要针对燃油收购者的定位问题进行分析，考虑其是否可被认定为从犯的问题。

一、保税油走私案中的链条情况

保税油走私案与其他类型的走私案件一致，均存在走私链条以及角色划分的问题。根据笔者经验，自上而下保税油走私案分别有如外贸船老轨、代供船、船东、实际经营者以及燃油收购者几部分，相关人员有不同的行为，在各个环节中亦存在更细致的划分，如代工船背后会有调度及船上工作人员等。

在具体的分工上，代供船直接与外贸船接触处理加油业务，在加油过程中会存在一定的误差，因误差结余的燃油一般被业内称为盈油，实务中会存在部分代供船员工与老轨进行私下商议，通过给予一定的好处让老轨签署少于实际加油量的结算单，从而获取更多盈油。在积累一定盈油后代供船便会联系燃油收购者，以低于市场价格销售盈油，从而获取利润。

若基于以往办理案件的相关经验，从上述链条以及分工中能够确认代供船实际参与了行为的核心内容，即将保税油进行截留随后逃避监管进行销售，因此代供船可能被认定为主犯；实际上对于该截留行为的定性笔者认为依然具有一定的争议，现阶段一般认为属走私普通货物罪，但亦有相关观点认为该行为实际上应属盗窃或是职务侵占。对于燃油收购者而言，其仅有购买的行为并未参与到上述核心环节，故一般情况下应予认定为从犯。

然而在实际辩护过程中却面临更为复杂的情况，由于盈油以及后续盈油销售行为属相对独立的上下游，存在部分观点认为对于燃油收购者而言其应属于刑法155条规定的购私人，故此时应以独立的走私普通货物罪进行起诉，而不应以共同犯罪论。换言之在上述观点的情况下燃油收购者缺乏认定为从犯的基础，故亦不能从轻或减轻处罚。

对于此问题笔者为了更好地为燃油收购商争取从轻、减轻情节，结合以往办理案件的相关经验及裁判案例，认为此类情况依然应予考虑主从犯问题，并提出相关观点为当事人争取从犯的情节。

二、关于刑法155条在实务中的适用问题

刑法153到155条实际上规定的系典型或共谋的走私、特殊的走私以及以走私论三种不同的情况，其中155条实际上系将特定行为认定为走私的拟制条款，通俗而言则是将一手购买走私物的人员认定构成走私普通货物罪。155条提到拟制后“依照本节的有关规定处罚”，而有关规定则是151至153基于不同货物种类下典型的走私行为，因此笔者认为对于拟制条款155条最终依然需要回归到153条等条款的有关内容进行处理。2014年颁布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条亦明确向走私人非法收购走私进出口的货物、物品根据种类分别以不同条款进行处罚。

实际上在依照有关规定处罚下的具体条款中亦明确了共同犯罪问题，如以347条进行论处的情况下，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》明确“应以相关毒品犯罪的共犯立案追诉”；再如另外一类燃油——“红油”的相关会议纪要中亦提到对于明知而收购的行为应以共犯追究刑事责任。

因此笔者认为在燃油收购商被认为是155条中的购私人的情况下，依然需要考虑其中关于共同犯罪的问题，换言之不能因行为人属于购私人便径直认为其应独立承担走私犯罪的后果。

三、支撑上述观点的案例

为了分析本文问题笔者检索了相关案例，部分案例认为购私人属独立的下游犯罪应单独评价，亦有更多的案例认为购私人地位作用的认定依然需结合上游的情况进行综合分析。

笔者在此以杨某走私普通货物案为例进行说明。该案由广东某中级法院进行审理，判决认定杨某、黄某等人驾驶自己的粤澳两地牌照直通车，以“蚂蚁搬家”的方式将境外的二手轮胎轮毂走私进境，再销售给内地客户，牟取非法利益，钟某系黄某的主要内地客户，其向黄某订购澳门的二手轮胎轮毂，由黄某和被告人杨某走私进境后，再由杨某通过快递寄给钟某。

案件的争议焦点主要在于是否需要就上述人员进行主从犯的划分，以及钟某本人的作用地位问题。根据笔者办理走私案件的相关经验，钟某可能有如下三类型的认定：一是以153条认定钟某与杨某等人属共同犯罪，为走私共犯并划分主从犯；二是以155条认定钟某为购私人并结合杨某等人的行为划分主从犯；三是以155条认定钟某为购私人但行为独立不进行主从犯的划分。三种类型会导致截然不同的处罚，在钟某仅有购私一项行为且涉案偷逃税额特别巨大的情况下（不考虑除从犯外的其他情节），对于第一、二种认定其最轻可处以三年有期徒刑（适用缓刑）的处罚，但对于第三种认定则至少会处以十年以上有期徒刑的处罚。

对于该案的裁判，审理法院在本院认为部分进行了说理，笔者归纳观点如下：首先，认为155条是对准走私行为的规定，即解决准走私行为应如何处理的问题，并没有对其他情况（如是否划分主从犯等）进行说明；其次，认为准走私行为是一种附属的行为，其危害性与走私实行行为相比具有明显的区别；最后，基于上述两点本案存在划分主从犯的必要，一般情况下准走私行为的行为人应认定为从犯。最终审理法院将钟某认定为从犯并予以减轻处罚。

笔者认为上述法院的判决充分解释了购私人需纳入走私链条中考虑主从犯问题的原因：一方面，认定行为人为购私人的条款中并未提到不进行主从犯划分的问题，因此基于有利于被告人的角度出发，有必要就作用地位进行审查；另一方面，购私人由于并未参与到走私犯罪的实行行为，换言之亦未参与到具体的团伙组织、低报、伪报或不报的核心环节，社会危害性更低，有必要在处罚上进行区分。

四、认定当事人为从犯的理由

在解决燃油购买者应予考虑作用、地位的理解问题后，笔者提出了针对当事人情况认为应予将其认定为从犯的理由，相关理由分别从参与程度、主观恶性以及社会危害三方面切入分析。

在参与程度方面，正如上述提到的案例情况，当事人并未参与到可能存在的核心进出口环节，并无低报、伪报或是不报的行为；在主观恶性方面，当事人在收购燃油后将其与内贸油混合，自身再向外贸船只供油，其在可申请出口退税的情况下放弃了相关权益，由此可见并未侵占国家税款的意图，主观恶性相对较小；社会危害方面，当事人所参与的系走私犯罪的末端行为，此时犯罪行为与犯罪链条中的上游环节相比社会危害性较轻，可从轻或减轻处罚。

笔者发现实务中对于涉及成品油案件的相关人员作用地位认定较为复杂，如对于保税油案件中单纯的收购行为应如何认定，以及“红油”走私案中购私者的排序问题等。保税油案件可能出现主从犯认定导致的刑期差异，而“红油”案件更会出现走私普通货物与掩饰、隐瞒犯罪所得罪定性的不同。对于不同类型的走私案件，笔者认为在办理过程中应充分切入相关业务领域，了解其中的流程并基于走私链条准确定位当事人的角色，进而分析其可能的从轻、减轻理由，最终为其争取最低处罚。