家庭承包地继承规则的检视与重塑

作者：徐进 宁金强 摘要:家庭承包地继承规则在理论上分为否定继承权的生存权保护主义继承观和肯定继承权的财产权保护主义继承观。实践中该继承规则在土地承包经营权的承包主体是农户还是家庭成员，以及土地承包经营权是否具有继承性等问题上存有争议。在城镇化进程中，农村中青年“进城”与乡村振兴战略下城市老年“回乡”的双重背景下，家庭承包地继承规则亟待调整与重构，应当允许继承人选择性继承土地承包经营权，完善继承人退出承包地的经济补偿机制，通过配套制度的激励与约束功能，实现国家、集体与个人在农村集体土地权益保护上的平衡。 近年来，我国大力实施乡村振兴战略，积极推动人才、资金、技术下乡，动员能人回乡建设，吸引农民工返乡建设，鼓励引导退休干部、教师、医生、技术人员、军人等回乡定居。在此双重背景下，本文将探讨如下问题：家庭承包地继承规则在理论上的分歧；家庭承包地继承规则在实践中的困境；家庭承包地继承规则在中青年进城与老年回乡之间如何进行重塑，以实现国家、集体与个人之间责权利的平衡。 一、家庭承包地继承规则的理论检视（一）生存权保护主义继承观从生存权保护主义出发，通过家庭承包方式对农村土地进行承包经营，能够满足农村集体经济组织成员基本生活保障的需要，土地承包经营权的承包主体是农户，不是家庭成员，该权利不能视为遗产，因此不能继承。土地承包经营权证将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入，家庭成员以具备本集体经济组织成员资格为要件。土地承包经营权自承包合同生效时设立，家庭成员由于上学、工作、嫁娶等原因失去集体经济组织成员资格后，不再具有土地承包经营权的取得资格。“如果继承人已经丧失了集体经济组织成员的身份取得了城市户口，则其本已享受了城市居民的福利和社会保障，其无理由再通过继承的方式获得农村居民的社会保障。”[2] （二）财产权保护主义继承观从财产权保护主义出发，土地承包经营权属于用益物权，用益物权属于物权，物权乃是最重要的财产权利，土地经营权虽在名义上属于农户，但实质上属于农户的家庭成员，既然遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产，包括财产和财产权利，则土地承包经营权属于遗产范畴，应当允许继承。国家保护自然人的继承权，在家庭承包方式下，继承人无论是否具有本集体组织成员资格，均享有土地承包经营权的继承权。遗产的继承不应区分家庭成员的身份属性，以是否具有集体经济组织成员身份对继承资格予以限定或排除，没有法理依据。“土地承包经营权为用益物权，是农民应得的重要财产，家庭土地承包经营权也不具有人身专属性，可以成为遗产。”[3] （三）两种继承观的主要差异依据户籍和居住情况，农户的家庭成员基本分为三种类型：一是户籍在本村并且在本村居住，一般为居家务农的父母；二是户籍在本村，但是不在本村居住，例如进城务工居住在城市的子女；三是户籍不在本村，但是在本村居住，例如因进城上学或工作迁移户籍至城市但回乡居住的子女。按照生存权保护主义，户籍从农村迁往城市后，不再属于本集体经济组织的成员，故第一、二种类型的家庭成员享有土地承包经营权继承权资格，但第三种类型的家庭成员不享有土地承包经营权继承资格。而按照财产权保护主义，无论户籍是否迁往城市，或者是否具备集体经济组织成员资格，只要具有继承人的资格，就能够继承土地承包经营权。由此观之，两种继承观是根本对立的，其权利保护的重心不一，衍生的土地承包经营权继承规则也迥异，相关立法解释、司法裁判、学理阐释未能达成一致。如果强调将“户籍在或者曾经在农村集体经济组织”作为集体成员的一个构成要素，那么进城落户农民的子女就不再拥有集体成员的资格，这将严重影响2亿多进城但没有落户的农民在城镇落户的积极性[4]。 二、家庭承包地继承规则的实践困境（一）土地承包经营权的权利主体争议家庭承包方式下，承包方是村集体经济组织的农户，发包方是村集体经济组织、村民委员会或者村民小组，发包方与承包方签订书面的承包合同，承包方在承包合同生效时取得土地承包经营权。家庭承包地继承面临的一个主要争议是，土地承包经营权的权利主体属于农户，还是属于农户内的家庭成员。 持农户权利主体论者认为，在家庭承包方式下，农户是土地承包合同的承包方，是土地承包经营权的唯一主体。部分家庭成员死亡，因整个农户并未消亡，无须进行继承。即使整户消亡，因农户并不是自然人，不属于法律上的被继承人，仍不发生土地承包经营权的继承。1985年，全国人大常委会秘书长王汉斌在《关于〈中华人民共和国继承法〉（草案）的说明》中提出，“关于承包权能否继承问题，考虑到承包是合同关系，家庭承包的，户主死亡，并不发生承包权转移问题。”从司法裁判的实践来看，一系列生效裁判均认为即使“绝户”，也不发生土地承包经营权的继承，承包土地应当退还发包方。值得注意的是，尽管司法裁判发生了效力，但是农户的子女希望继续承包农村土地的诉求不能予以忽视。 持家庭成员权利主体论者认为，农户作为抽象的权利主体，实质是由农户内的家庭成员组成，承包合同的相对方虽然是农户，但土地经营权实际归属于农户内的家庭成员共同所有。土地承包经营权的主体本质上属于自然人，在自然人死亡后，必然发生财产的继承，该财产当然包含土地承包经营权。“土地承包经营权的主体应解释为农村集体经济组织的成员，农户并非土地承包经营权的真正主体。”[5]尽管司法裁判并未将土地承包经营权的继承资格直接赋予农户内的家庭成员，但是从一系列土地承包经营权纠纷的诉求来看，即使农户子女的户籍不在农村，也不居住在农村，但是主张继续承包农村土地的案件呈现上升趋势。这可能与农村承包土地，特别是城乡郊区土地的稀缺性、财产性有关，但是也从侧面反映了农户的子女希望继续承包土地的愿望，这一愿望不能不予以关注。 （二）土地承包经营权的可继承性争议2009年，南京市江宁区人民法院在“李维祥诉李格梅继承权纠纷”一案审理中认为，土地承包经营权只能属于农户家庭，不属于某个家庭成员，因此不是《中华人民共和国继承法》中所规定中的财产，不能继承；当家庭成员全部死亡时，该家庭所有的土地承包经营权归于消灭，故不发生继承。该指导性案例的裁判基本遵循了生存权保护主义继承观，认为在家庭承包方式下土地承包经营权的权利主体属于农户而不是家庭成员。但是，家庭承包方式下的土地承包经营权到底是否具有可继承性，相关争论并未因此终止。 持肯定论者认为，土地承包经营权属于农户内家庭成员的财产权，家庭成员基于承包合同取得耕地、林地、草地的土地承包经营权，该权利是具体的而不是抽象的，应当具有可流通性，土地承包经营权可继承性是可流通性的应有之义。但是，“无论是从法律维持利益平衡功能角度出发，还是从土地具有保障农民基本生活功能层面考量，农村土地承包经营权原则上是不应该允许本集体经济组织以外的人继承的。”[6]从进城与回乡的视角来看，肯定论为农户的子女继承土地承包经营权提供了理据，但是也设定了限定即是否具有集体经济组织成员资格，因进城而户籍迁移城市，或者回乡但是户籍仍在城市，仍然在继承土地承包经营权上存在障碍。 持否定论者认为，在农户内部，由于出生、婚嫁、迁移等不同情况，有的家庭成员可能有耕地的份额，有的家庭成员可能无耕地的份额或者份额较少，如果某一家庭成员死亡，其子女可以直接继承土地承包经营权，可能导致以户为单位的土地承包经营权分散化，不利于稳定土地承包合同关系。但是，“否定土地承包经营权的继承性，会对土地的经济绩效产生负面影响；相反，允许土地承包经营权的继承，则会产生地权稳定性效应，显著提高农民的生产效率以及对于土地长期投资的激励作用。”[7]从进城与回乡的视角来看，否定论担心因继承导致土地承包经营权分散化具有一定的合理性，但是随着土地经营权流转形式的多样化，农户的子女即使分散承包土地，只要设置合理的土地使用限制，他们既然愿意继续承包土地，必然会对土地进行投资，并不会导致土地闲置浪费。 三、家庭承包地继承规则的重塑构想（一）允许继承人选择性继承土地承包经营权目前，当农户的家庭成员均死亡时，发包方是否收回家庭承包地做法不一：有的地方直接收回家庭承包地，但是对如何合理补偿农户的子女，并未寻找到好的解决办法；有的地方并不收回家庭承包地，而是交由该农户的子女继续耕种，尽管该农户的子女已经不具备本集体经济组织成员的身份。 中青年因上学、工作、婚嫁等原因进城迁移户籍，不再拥有集体经济组织成员身份，则不能继承土地承包经营权。但是，从鼓励老年人回乡发展的角度看，允许继承人选择性继承土地承包经营权，利好大于弊端。所谓选择性继承，意味着继承人可以继承土地承包经营权，也可以放弃土地承包经营权，即将家庭承包地退回发包方，发包方给予合理的补偿。继承人在选择继承时，可以承包人的身份与发包人续订承包合同，能够稳定土地承包合同关系，接续被继承人在土地上的投入。在继承人可以继承土地承包经营权的预期下，被继承人在土地上的资金、技术、劳力等投入将无后顾之忧，能够安心发展农业生产，促进土地的充分利用。 “推进土地承包经营权继承制度改革，亟须充分理解和落实中央政策文件的要求，应当在城乡一体化发展理念的指引下，走城乡融合发展之路，彻底消除城乡二元结构对农民财产权利造成的消极影响。”[8]因此，基于财产权利保护的完整性以及城乡融合一体化发展的考量，应当允许家庭承包方式下继承人能够选择性继承土地承包经营权，不将继承人是否具备集体经济组织成员资格作为限制条件。 （二）探索继承人违反承包地义务的追责机制继承人在取得土地承包经营权后，享有对承包地进行自主生产经营的权利，应当允许土地承包经营权的互换和土地经营权的流转，这有利于继承人最大程度发挥承包地的经济效用。但是，继承人对于土地承包经营权的转让应当受到限制，以在本集体经济组织内转让和发包方同意作为必要条件。与此同时，应当探索继承人继承土地承包经营权后，发包方如何有效督促继承人积极保护和合理利用承包地，维护土地的农业用途，提高农业生产能力。 继承人继承土地承包经营权，以继承时承包地的剩余承包期为限，承包期的确定以承包合同和国家政策为依据。在承包期内，继承人不得擅自将承包地用于非农建设或者造成永久性损害，否则发包方有权请求继承人停止侵害、恢复原状或者赔偿损失。发包方对继承人利用土地享有监督的权利，在继承人损害承包地时享有制止的权利，如损害情形严重，应当允许发包方变更、解除与继承人的承包合同。即使继承人未与发包方签订新的书面承包合同，由于土地承包经营权是基于承包合同而产生，只要继承人选择继承土地承包经营权，事实上就成为承包合同的相对一方即承包人。发包方对于继承人擅自改变农业用途、弃耕抛荒、破坏生态环境的，应当先行告知，限期整改，如未能按期整改，应当终止承包合同，收回承包地。因此与继承人发生纠纷，双方可以协商解决，也可以请求当地政府调解，任何一方还可以向土地承包仲裁机构申请仲裁，或者直接向人民法院提起诉讼。 （三）完善继承人退出承包地的经济补偿机制“建构与施行农村土地承包经营权的继承机制，不能脱离农村集体经济组织存续与运行居于其中的由组织法和财产法一体构筑的制度环境。”[9]在继承人选择放弃继承土地承包经营权时，应当将承包地退回发包方，发包方应当给予合理的经济补偿。 《中华人民共和国农村土地承包法》第27条规定，不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权，或者将承包地交回发包方。也就是说，农户进城落户的，可以选择继续持有土地承包经营权，也可以选择将承包地交回发包方。这里的“自愿有偿”，强调的是农户在承包地上投入而提高土地生产能力的行为应当获得补偿。同理类推，如继承人选择放弃继承土地承包经营权，农户在承包地上的投入应当补偿给继承人。 关于家庭承包地上的投入及收益，可以参酌1985年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第4条规定：“承包人死亡时尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，由发包单位或者接续承包合同的人合理折价、补偿，其价额作为遗产。”至于投入资金和付出劳动的多寡，通过承包地上的现状能够得到反映，比如土壤等级、青苗栽种、谷物收成等，必要时可以引入第三方评估后进行折价和补偿。 四、结束语土地承包经营权制度，“最为突出的问题是土地承包经营权承载了过于沉重的制度功能，并且因这些功能的相互冲突而导致具体的法律权能严重缺失和难以实现。”[10]设计法理情理交融的家庭承包地继承规则，能够实现家庭承包地超越代际的可持续利用，进而预防弃耕抛荒现象，维持土地的农业用途。特别是在进城落户与回乡养老的双重背景下，构建具有可行性兼具开放性的家庭承包地继承规则，一方面能够解决中青年进城后承包地可能被闲置浪费的问题，另一方面能够解决老年返乡后对耕种和持有承包地的期待问题。因此，如果允许农户的子女超越农户本身选择性继承土地承包经营权，这相当于为他们预留了一个选择，即中青年时期进城落户享受城镇的便利，老年时期回乡耕种享受乡村之美好。这固然是有利于个体的选择，但是从积聚乡村人口、促进回乡养老、活跃集体经济等角度观之，也不失为一个符合乡村振兴战略且能够均衡各方利益的优解方案。 参考文献：略基金: 2020年安徽高校人文社会科学研究项目“民法典视域下土地经营权融资担保规则构建研究”（SK2020A0368） 2021年安徽高校人文社会科学研究项目“碳达峰碳中和视域下安徽省低碳发展的法律保障机制研究”（SK2021A0456） 作者简介:徐进（1980-），男，安徽广德人，讲师，硕士，从事民商法研究; 宁金强（1979-），女，陕西凤翔人，讲师，博士，从事民商法研究。 原标题：家庭承包地继承规则的检视与重塑——以进城与回乡为视角 作者：徐进 宁金强 皖南医学院人文与管理学院 来源：《经济研究导刊》期刊