案情简介

2021年4月10日，张三至某足疗店为客户提供足浴按摩服务，双方未签订劳动合同，口头约定张三以所服务客户的消费金额为基数按比例提成获取报酬，足疗店也未为张三缴纳社会保险，张三的上班时间为早上11点30分至晚上12点。足疗店每天在张三为群成员之一的微信群中发送足疗店专业修脚表，将张三等人当天的收入予以明确。

2021年5月2日后，张三未再至足疗店工作。

2022年2月28日，张三以足疗店为被申请人向劳动仲裁委申请仲裁，仲裁请求为：确认张三与足疗店之间存在劳动关系。仲裁委裁决后，足疗店诉至一审法院。

一审法院：没有劳动关系

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文）的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

本案中，张三与足疗店之间仅口头约定了报酬，而对于社会保险、劳动保护、休息休假等均未作约定，且就双方约定的报酬而言，足疗店向张三发放的报酬系足疗店从张三服务对象所支付的费用中按一定比例分成，张三并无固定收入，其在诉讼中也未提供证据证明保底收入为6000元/月，张三所得报酬的多少是由其服务客户数量及消费金额而决定。

结合足疗店的主张，虽然双方均具备劳动关系成立的主体资格，但双方之间的关系却相当松散，不具备劳动者对用人单位的人身隶属的关系，不符合建立劳动关系的构成要件，张三要求确认其与足疗店之间在2021年4月10日至2021年5月2日期间存在劳动关系的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。

二审法院：有劳动关系

根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

故此，认定劳动关系应采取综合认定的方法，即劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。结合本案查明的事实，张三与足疗店之间应构成劳动关系，理由如下：

1.足疗店系个体工商户，于2021年3月由市场监督管理局颁发营业执照，符合建立劳动关系的主体资格，张三亦具备劳动者的主体资格；

2.双方对张三于2021年4月10日至足疗店从事足疗等服务工作的事实均予以认可，足疗店营业执照核定的经营范围有足浴服务、养生保健服务（非医疗），为到店客人提供足疗等服务属于其主要业务范围；

3.张三在足疗店工作期间，向客人提供足疗等服务项目，需接受足疗店的安排，并按该店的上岗制度进行，其无法自行决定提供服务的时间和对象；

4.张三是以足疗店技师的身份而非其以自己个人的名义向客人提供服务；

5.张三从事足疗等服务的场所及工具由足疗店提供，其只是提供单纯的劳务；

6.足疗店在收取客人支付的服务费用后，按双方约定好的比例与张三结算相应报酬，虽双方之间有无底薪的约定目前并无充分证据予以证实，但并不影响按比例结算报酬实际仍系张三取得劳动报酬的结算方式；

7.根据双方的陈述，张三每天出勤情况、工作量及应得报酬的统计，均由足疗店指定的顾红军负责管理、记录，可以认定张三所提供的劳务是继续性的而非一次性的，符合长期、固定的特征。

综上所述，一审判决认定双方之间不存在劳动关系属适用法律不当，本院应予纠正。

案号：（2022）苏04民终5268号