何观舒：虚开增值税专用发票罪律师、税务犯罪辩护律师
一、基本案情
原惠州市甲区国家税务局乙税务分局（现名国家税务总局惠州市甲区税务局乙税务分局）税源管理三股负责管理辖区内的个体工商户及除外贸企业、制造业、商业（批发、零售）以外的其他行业纳税人的税收基础管理、风险监控管理等，以管理制的形式重点监控本股管辖纳税人的风险事项和风险点，完成风险监控管理。2016年10月至2018年7月，陈某某（另案处理）任乙税务分局税源管理三股股长，被告人林某某任该股管理员。
2017年2月，邱某某（另案处理）决定成立空壳公司虚开增值税专用发票牟利，经与胡某、卢某（均另案处理）商量后，决定由胡某先后为邱某某注册成立了惠州市A金属材料有限公司、惠州市B精密模具有限公司、惠州市C金属材料有限公司、惠州市D电子科技有限公司、惠州市E金属材料有限公司、惠州市F五金制品有限公司、惠州市G电子科技有限公司、惠州市H塑胶原料有限公司、惠州市I塑胶原料有限公司、惠州市J机械设备有限公司等十家无真实业务和办公场所的空壳公司，由卢某负责空壳公司增值税专用发票的申领增领工作。
从2017年3月开始，上述十家空壳公司分别向甲区国家税务局乙税务分局提出每月购领15份最高开票限额10万元的增值税专用发票的申请并被审核通过。2017年4月至7月期间，上述十家公司分别向乙税务分局提出每月购领最高开票限额10万元的增值税专用发票从15份增加到25至32份的申请并被审核通过，其中陈某某参与审核十家公司，林某某参与审核七家公司。
林某某管理的惠州市A金属材料有限公司、惠州市B精密模具有限公司、惠州市C金属材料有限公司、惠州市D电子科技有限公司、惠州市E金属材料有限公司、惠州市F五金制品有限公司、惠州市G电子科技有限公司七家企业购领增值税专用发票后，共为他人虚开增值税专用发票913份，均为接近顶额开具，税额共计人民币1516208584元，截至2019年6月10日，未能追回的增值税税款达人民币1120126554元。
2019年9月20日，邱某某、卢某、胡某因犯虚开增值税专用发票罪分别被惠州市中级人民法院判处有期徒刑十五年、十二年、十一年。
甲区国家税务局乙税务分局税源管理三股管理员林某某在日常管理中严重不负责任，没有加强对纳税人开票数据的监控，特别是没有对纳税人开票数据“大部分发票顶额开具”的异常情况进行实时监控分析预警，导致未能及时发现上述七家空壳公司虚开增值税专用发票的异常情况，违反了《国家税务总局关于加强增值税发票数据应用防范税收风险的指导意见》的规定；在审核涉案公司发票申领及增量申领（大于25份）过程中，没有对企业进行实地核查即在《涉税事项调查表》上的“生产经营地址”确认为“属实”，“调查结论”确认为“未发现问题”，且未按要求在三个月内进行实地查验，导致未能及时发现上述公司虚开增值税专用发票的行为，违反了《广东省国家税务局关于增值税专用发票最高开票限额实地查验有关问题的公告》、惠州市国家税务局《关于明确增值税专用发票最高开票限额实地查验有关问题的公告》的规定。
二、公诉机关指控
公诉机关认为，被告人林某某身为国家工作人员，严重不负责任，没有认真履行工作职责，造成国家税收损失1120126554元，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。被告人林某某如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，提起公诉，请依法判处。
三、辩护意见
被告人林某某称，从案件开始调查到其接受指控，其一直如实供述，对于其行为是否构成犯罪，由法院依法认定。
辩护人辩称：
1.林某某的行为不符合玩忽职守罪的犯罪构成要件。
（1）客观上，林某某已依法履职，不存在失职渎职行为。起诉上指控林某某违反的三份文件并非刑法意义上的法律规定，仅是税务机关的内部管理操作规程。林某某已在其工作职业范围内依法履职，起诉书关于“三个月实地查验”的认定存在事实认定错误。林某某是3.05涉嫌虚开增值税专用发票案的发现人和报案人，采取有效措施避免损失。
（2）主观上，林某某在履行职责过程中不存在过失。
（3）本案结果的发生与林某某的管理行为之间不存在刑法上的因果关系。被告人林某某涉案七家公司成功虚开增值税发票是多因一果；林某某仅具有审核资料的职责权限，并无对增量发票的审批，决定权。
2.本案中，据以定罪、量刑的诸多事实并未查清，现有证据不能认定林某某构成玩忽职守罪。现有证据无法对林某某增量审批的发票份数及张斌篡改数据后领取的发票份数进行准确区分。其行为也未造成国家税款损失，不符合玩忽职守的构成要件。
四、裁判理由
本院认为，被告人林某某身为国家工作人员，在日常工作中未认真履行工作职责，对其管理的部分企业申请增领增值税专用发票超过25份时未按规定在三个月内进行实地查验，导致未能及时发现涉案的两家企业（惠州市A金属材料有限公司、惠州市C金属材料有限公司）为无实际经营场所的空壳公司，使另案被告人利用该两家企业虚开增值税专用发票有了可乘之机，截至2019年6月10日，另案被告人通过篡改获准申领的增值税专用发票份数等方式通过该两家企业虚开增值税专用发票，未补缴的增值税税额共计3617245.08元，公共财产、国家和人民利益因此遭受重大损失，被告人林某某的行为已构成玩忽职守罪，公诉机关指控被告人林某某犯玩忽职守罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人林某某归案后如实供述其罪行，属坦白，依法对其从轻处罚。
1.公诉机关指控被告人林某某对涉案的七家企业未按规定履行实地查验职责的问题。
首先，涉案的七家企业中，惠州市B精密模具有限公司经批准领用发票未超过25份，而对于未超过25份的企业，并无需在三个月内履行实地查验职责的相关规定。
其次，经被告人林某某审核并最终获得批准领用发票超过25份的六家企业中，截至2017年8月底，除惠州市A金属材料有限公司、惠州市C金属材料有限公司两家企业外，其他四家企业均未超过三个月的实地查验期限。
最后，实地查验期限的截止时间应以被告人林某某发现相关企业违规增加发票用量的时间为节点，还是应以被告人所在税务部门对涉案企业做出“非正常户”书面认定的时间为节点的问题。本院认为，被告人林某某于2017年8月底在日常工作审查中发现案涉部分企业存在进销项明显背离，并有违规增加发票用量的情况后，已立即向另案处理被告人陈某某及相关领导汇报，被告人所在的税务部门已对违规增量的企业采取了筛查、核查、停供发票等紧急措施，并将核查确认的涉案企业移交稽查和经侦部门立案侦查；在已排查出涉案企业的违规开票行为并已采取上述措施的情况下，实地查验的紧迫性显然已经降低，因此，实地查验期限的截止时间应以被告人林某某发现相关企业违规增加发票用量的时间（2017年8月底）为节点，按此节点，案涉的另外四家企业（惠州市D电子科技有限公司、惠州市E金属材料有限公司、惠州市F五金制品有限公司、惠州市G电子科技有限公司）尚未超过三个月的实地查验期限。
综上，本院仅对公诉机关指控的被告人林某某对惠州市A金属材料有限公司、惠州市C金属材料有限公司两家企业未按规定履行实地查验职责予以认定，其指控被告人林某某对另外的五家企业未按规定履行实地查验职责，事实依据不足，本院不予认定；据此，对于被告人林某某未按规定履行实地查验职责的相关企业虚开增值税专用发票未补缴的增值税税款金额，本院认定为3617245.08元，公诉机关指控为1120126554元不当，本院予以更正。
2.公诉机关指控被告人“没有对纳税人开票数据大部分发票顶额开具的异常情况进行实时监控分析预警，导致未能及时发现案涉十家空壳公司虚开增值税专用发票的异常情况”，该项指控所依据的《国家税务总局关于加强增值税发票数据应用防范税收风险的指导意见》中，仅规定了应加强对纳税人开票数据的监控，对纳税人开票数据进行实时监控分析预警等；并未明确实施监控的具体工作流程及完成监控的时间节点期限，而案涉企业的违规增领增值税专用发票行为正是被告人林某某在日常监管中发现的。因此，公诉机关对被告人林某某的该项玩忽职守行为指控，事实依据不足，本院不予认定。
3.被告人林某某及其辩护人提出的“涉案七家公司成功虚开增值税发票是多因一果，林某某是3.05涉嫌虚开增值税专用发票案的发现人和报案人，采取了有效措施避免损失”的辩护意见，与查明事实相符，本院予以采纳；其余辩护意见，本院不予采纳。
4.被告人林某某虽已构成玩忽职守罪，但其犯罪情节轻微，可对其免予刑事处罚，理由如下：
其一，该案犯罪行为不应被认定为情节特别严重。涉案两家企业截至2019年6月10日的未补缴增值税税额虽共计达3617245.08元，但该损失系由他人（另案被告人）的蓄意犯罪行为直接造成的，被告人林某某对经其审批的该两家企业未在规定的期限内履行实地查验职责，仅是让他人的蓄意犯罪行为有了可乘之机，上述损失的产生系多因一果，被告人林某某的未按规定履职行为并非造成上述损失的直接、主要原因,不应单纯依据上述损失数额认定被告人林某某的玩忽职守行为属于“情节特别严重”。
其二，截至本案开庭前，包括惠州市A金属材料有限公司、惠州市C金属材料有限公司两家企业在内的涉案十家企业的未补缴增值税税款已全部补缴。鉴于被告人林某某到案后能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，其玩忽职守行为造成的损失已全部追回，而且其玩忽职守行为也并非造成本案损失的直接、主要原因。根据“宽严相济”的刑事政策，经本院审判委员会讨论决定，本院对被告人林某某犯玩忽职守罪免予刑事处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人林某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
五、总结
玩忽职守罪，是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。所谓玩忽职守，是指工作严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。
根据《刑法》第三百九十七的规定，玩忽职守罪的量刑如下：（1）致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，处三年以下有期徒刑或者拘役；（2）情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款的规定，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是指具有下列情形之一：（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（2）造成经济损失30万元以上的；（3）造成恶劣社会影响的；（4）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
“情节特别严重”是指具有下列情节之一：（1）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；（2）造成经济损失150万元以上的；（3）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；（4）造成特别恶劣社会影响的；（5）其他特别严重的情节。
本案中，公诉机关指控林某某玩忽职守，造成国家税收损失1120126554元，属于情节特别严重，但是，法院只认定未补缴的增值税税额为3617245.08元，并且认为该损失系由他人的蓄意犯罪行为直接造成的，林某某的未按规定履职行为并非造成上述损失的直接、主要原因，最后，认定林某某的玩忽职守行为不属于“情节特别严重”。最终判决：被告人林某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
