文 | 北京市万商天勤（西安）律师事务所，吴梅 律师
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引言
在建设工程施工合同领域，涉及资质出借的争议屡见不鲜，这些争议往往涉及到合同的有效性、责任的承担以及工程款的支付等问题。特别是当承包人出借资质给第三方，而第三方作为实际施工人完成工程后，因工程款支付问题引发的纠纷，更是复杂。本文通过分析一则收录于人民法院案例库的真实案例，探讨出借资质的承包人是否具有提起诉讼的原告主体资格的问题。
一、实务案例
（一）案件概述
案件名称：莘县某建设公司诉山东某置业公司建设工程施工合同纠纷案
关 键 词：民事 建设工程施工合同纠纷 起诉 出借资质
法院观点：出借资质的承包人具有原告主体资格。
入库编号：2024-01-2-115-001
案 号：（2022）最高法民再96号
裁判日期：2022年6月27日
审理法院：最高人民法院
案情简述：山东省莘县某建设公司经过招投标，与发包人山东某置业公司签订建设工程施工合同，由仇某某负责施工建设，工程竣工后未经验收结算即交付使用。后因案涉工程对外欠付他人材料款、劳动报酬，引发多起诉讼，相关法院判决莘县某建设公司对案涉工程的相关欠款承担还款责任。莘县某建设公司向法院提起诉讼，请求判令山东某置业公司支付工程款及利息、确认莘县某建设公司享有优先受偿权。
（二）基本案情
山东省莘县某建设公司经过招投标，与发包人山东某置业公司签订建设工程施工合同，由仇某某负责施工建设，工程竣工后未经验收结算即交付使用。后因案涉工程对外欠付他人材料款、劳动报酬，引发多起诉讼，相关法院判决莘县某建设公司对案涉工程的相关欠款承担还款责任。莘县某建设公司于2019年向山东省聊城市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1.山东某置业公司支付莘县某建设公司工程款34750920元及利息（利息以34750920元为基数自起诉之日至山东某置业公司实际付款之日止）；2.依法确认莘县某建设公司对上述工程款享有优先受偿权；3.本案全部费用由山东某置业公司承担。
聊城市中级人民法院认为，生效判决已认定莘县某建设公司出借资质给仇某某的事实，实际履行案涉合同的是仇某某，莘县某建设公司违法出借资质、未参与施工，对案涉合同无合法权益。于2020年8月26日作出（2020）鲁15民初18号民事裁定：驳回莘县某建设公司的起诉。
莘县某建设公司以其是与本案有直接利害关系的合同相对人，且已因案涉合同及其履行而被其他法院判决承担还款责任并对外支付了巨额工程款，其有权向山东某置业公司主张工程款。一审裁定驳回起诉属于事实认定和适用法律错误为理由提出上诉。山东省高级人民法院于2020年10月30日作出（2020）鲁民终2732号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。莘县某建设公司向最高法院申请再审。最高人民法院于2022年6月27日作出（2022）最高法民再96号民事裁定：一、撤销山东省高级人民法院（2020）鲁民终2732号民事裁定及山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民初18号民事裁定。二、指令山东省聊城市中级人民法院对本案进行审理。
（三）裁判理由
法院生效裁判认为，本案争议焦点在于莘县某建设公司是否具有提起本案诉讼的原告主体资格。原审裁定以莘县某建设公司不是实际施工人，对案涉合同无合法权益，进而驳回莘县某建设公司的起诉，适用法律是否正确。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。莘县某建设公司符合上述法律规定的起诉条件，具有提起本案诉讼的原告主体资格。首先，莘县某建设公司是基于其与山东某置业公司签订的《建设工程施工合同》等证据提起本案诉讼，莘县某建设公司是案涉《建设工程施工合同》的签约主体和承包人，与山东某置业公司具有法律上的利害关系，符合法律规定的原告起诉的主体条件。
其次，法律并未就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。依该规定，签订建设工程施工合同的承包人作为合同相对人，不管是出借资质还是其他原因，仅涉及合同无效的认定，并没有因出借资质就不能起诉发包人，结算工程款的限制性规定。
即便是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，实际施工人可以突破合同相对性，起诉发包人、转包人、违法分包人，亦未否定承包人基于合同起诉的权利。故虽然在另案判决中认定仇某某是案涉工程的实际施工人及莘县某建设公司出借资质的事实，但不能就此否定莘县某建设公司作为承包人提起诉讼的权利。至于案涉合同效力，承包人主张工程款的诉请能否得到支持，则属于实体审理范畴。原审法院以莘县某建设公司不是案涉工程实际施工人为由认定莘县某建设公司与本案无利害关系，否定莘县某建设公司的诉权没有法律依据。
再次，从权利义务关系上，根据合同相对性原则，莘县某建设公司作为名义签订合同的承包人要对外承担一定的民事责任的风险，另案四起生效判决中将莘县某建设公司作为被告并且判决其对案涉工程的相关欠款承担民事责任，并实际执行莘县某建设公司400余万元。显然，莘县某建设公司与本案具有直接利害关系，原审法院以莘县某建设公司不是实际施工人而与本案无利害关系，不具备原告主体资格，不符合民事权利义务相一致的公平原则。
综上，莘县某建设公司关于本案应予受理的再审请求成立。原审裁定驳回莘县某建设公司的起诉，适用法律错误，法院予以纠正。
（四）裁判结果
出借资质的承包人具有提起诉讼的原告主体资格。
（五）裁判要旨
1、根据合同相对性原则，签订合同的承包人对外有承担民事责任的风险，其与本案具有法律上的利害关系，享有法律规定的原告主体资格。
2、另案生效判决已判令承包人对案涉工程的相关欠款承担民事责任，并已实际执行。原审法院认定承包人不是实际施工人与本案无利害关系，缺乏事实与法律依据，不符合民事权利义务相一致的公平原则。
3、法律规定并未有就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条突破合同相对性原则，赋予实际施工人直接起诉发包人的权利。该条款是为实际施工人提供的特殊救济途径，该例外情形并未否定承包人基于合同提起诉讼的权利。
二、风险提示
1、承包人对外责任承担风险：承包人虽出借资质并且也不参与实际施工，但仍旧是合同的相对方，承包人可能需对外承担因工程引起的民事责任，如材料款、劳动报酬等。
2、不认定承包人诉讼主体资格风险：同之前第三人撤销之诉的文章，法院对利害关系的理解可能不同，法院若认定没有利害关系，则会认为作为原告的承包人没有诉权，在审查原告主体资格的阶段就会驳回起诉，案件无法进入实体审理程序，主张难以被支持，或要经过多个途径进行救济，增加了诉讼的时间成本、精力成本。
三、律师建议
1、关注合同风险：在签订合同前，仔细审查合同条款，特别是关于工程款支付条款。
2、证据保存：妥善保存与工程相关的所有文件和记录，包括合同、工程进度报告、质量检测报告等，以备在争议发生时作为证据。
3、诉讼策略：在提起诉讼时，确保满足民事诉讼法规定的起诉条件，包括直接利害关系、明确的被告、具体的诉讼请求和事实、理由等。
4、法律规定并未有就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定。相关法律规定及司法解释突破合同相对性原则，赋予实际施工人直接起诉发包人的权利，是为实际施工人提供的特殊救济途径，并未否定承包人基于合同提起诉讼的权利，作为出借资质的承包人，也可以通过诉讼的方式维护自己的权益。
5、建立风险管理机制，评估和管理与出借资质相关的风险，包括合同风险、责任风险等。
6、密切关注《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关司法解释的变化，以便更好地理解法院对此类争议的处理趋势。
相关法规：
中华人民共和国民事诉讼法（2023修正）
第一百二十二条 起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
（本案适用的是2022年1月1日施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第122条，未修改）
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