何观舒：虚开增值税专用发票罪律师、税务犯罪辩护律师

虚开增值税专用发票罪是比较严重的经济犯罪，最高可以判处无期徒刑。近几年，全国各地都陆续查处了多起虚开增值税专用发票案件，其中有些案件涉案税额特别巨大，上百万元、上千万元，甚至上亿元，如果罪名成立，虚开税额250万元以上的最低可能也要面临十年有期徒刑的刑罚。但是，如果行为人具有自首等适用减轻处罚的情节，则可以在下一个量刑幅度适用刑罚，如判处三年或三年以下有期徒刑，且符合缓刑条件的，依法可以适用缓刑。例如：

1.1.案例一：葛某某、吴某某虚开增值税专用发票案

1.1.案号：温州市洞头区人民法院刑事判决书（2022）浙0305刑初130号

1.3.裁判结果：本院认为，被告单位浙江A鞋业有限公司、被告人葛某某、吴某某为他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大（葛某某3473902.43元；吴某某3751070.1元），其行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告单位浙江A鞋业有限公司、被告人葛某某、吴某某案发后均主动投案，如实供述其罪行，系自首，均予以减轻处罚；二被告人均认罪认罚，且已退出全部违法所得，另被告人吴某某自愿弥补国家损失，均予以从宽、从轻处罚，并可适用缓刑。……判决如下：被告单位浙江A鞋业有限公司犯虚开增值税专用发票，判处罚金人民币300000元；被告人葛某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人吴某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

因此，争取自首情节，也能取得良好的辩护效果。

根据增值税的计税原理，增值税是环环相扣的，而且开具增值税专用发票的行为是相对的，如受票单位涉嫌虚开增值税专用发票罪，开票单位也存在虚开增值税专用发票的刑事风险。那么，如果某一方因涉嫌虚开增值税专用发票罪被侦查机关抓获之后，掌握了虚开增值税专用发票的犯罪事实，再电话传唤另一方或同案犯归案，另一方或同案犯到案后如实供述了虚开增值税专用发票的犯罪行为，是否可以认定为自首呢？

2.1.案例二：马某、张某虚开增值税专用发票案

2.2.案号：太原市万柏林区人民法院刑事判决书（2020）晋0109刑初227号

2.3.到案经过：2019年3月25日，民警电话传唤被告人马某、张某到案，二被告人到案后对其虚开增值税专用发票的犯罪事实供认不讳。

2.4.裁判理由：侦查机关抓获游某后，在已基本掌握被告人马某、张某犯罪事实后，将二被告人传唤到案，不属于自首。被告人马某、张某的辩护人关于二被告人系自首的辩护意见不予采纳。

案例二中，审理法院认为：马某、张某的犯罪事实已基本被侦查机关掌握，二人被传唤到案，不属于自首。

那么，自首的成立是否以侦查机关掌握犯罪事实为前提呢？对此，何律师有不同的见解。

《刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”根据上述规定，成立自首，应当具有具备两个条件是：一是自动投案；二是如实供述自己的罪行。

根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，所谓自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案；如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号）规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”

因此，自首不以侦查机关是否已掌握犯罪事实为必要条件。例如：

3.1.案例三：汤某某等贪污案

3.2.案号：广州市萝岗区人民法院刑事判决书（2015）穗萝法刑初字第95号

3.3.裁判理由：关于公诉机关认为三被告人不具有自首情节的意见。经查，根据广东省广州市萝岗区人民检察院出具的《破案报告》，三被告人均系在接到侦查机关的电话通知后主动到侦查机关投案并如实供述犯罪行为，在此之前三被告人尚未受到调查谈话、讯问，亦未被宣布采取调查措施或者强制措施，三被告人的犯罪行为虽已被掌握并立案侦查，但三被告人的行为符合自动投案并如实供述犯罪事实的自首条件，三被告人行为是否能认定为自首不以侦查机关是否已掌握犯罪事实为必要条件。综上，三被告人的行为应认定构成自首。公诉机关的上述意见不能成立，本院不予采纳。

4.1.案例四：木某某非法占用农用地案

4.2.案号：黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑事判决书（2020）黔26刑终165号

4.3.裁判理由：上诉木某某系其前夫接到公安通知后，其前夫又通知木某某到案，故虽其犯罪事实已被掌握，但其在未被采取强制措施的情况下在他人规劝下主动到案，到案后如实供述并指认了现场，符合自首的规定，上诉人及其辩护人关于木某某构成自首的上诉理由能够成立，本院予以采纳。

5.1.案例五：杨某某爆炸案

5.2.案号：海南省第一中级人民法院刑事判决书（2015）海南一中刑一终字第57号

5.3.裁判理由：关于上诉人杨某某是否属于自动投案，构成自首的问题。经查，根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》，本案所谓的传唤是以电话通知的形式作出的，不是正式传唤，对杨某某实际不具有约束力，另外杨某某主动供述的时间与签传唤证的时间在同一天，公安机关无法证明时间的先后，杨某某又提出供述之后才签的传唤证的意见，在不明确的情况下，应当作出有利于被告人的认定。杨某某接到民警电话通知后自动到案，尽管其犯罪事实已被掌握，但由于电话通知并非强制措施，其亦未受到过讯问，在人身自由未受到实际控制前自行归案，应认定为自动投案，其归案后如实供述自己的罪行，构成自首，可依法从轻或减轻处罚。上诉人杨某某提出其具有自首的上诉理由，有事实和法律依据，本院予以采信。

6.1.案例六：文某受贿、串通投标案

6.2.案号：重庆市第一中级人民法院刑事判决书（2015）渝一中法刑终字第00187号

6.3.裁判理由：上诉人文某经办案机关通知接受调查，如实供述已被掌握的串通投标的犯罪事实，还主动供述了尚未被掌握的非国家工作人员受贿事实，其所犯的串通投标罪、非国家工作人员受贿罪可认定为有自首。

何律师认为：虽然虚开增值税专用发票的犯罪事实已被侦查机关掌握，但只要行为人没有受到讯问或没有被采取强制措施，就没有丧失投案的主动性，而且电话传唤并不是强制措施，行为人在接到电话通知后，主动到案并如实供述犯罪事实的，应当认定为自首，侦查机关是否掌握犯罪事实并不是认定自首的必要条件。

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