何观舒：虚开增值税专用发票罪律师、税务犯罪辩护律师
案号：江苏省南京市中级人民法院刑事判决书（2020）苏01刑终530号
一、基本案情
1.被告人黄某在任上海A公司法定代表人期间，与时任该公司副总经理的潘某（另处理）商议成立一家公司用于开票走账，之后，由被告人黄某向该公司驾驶员文某借用文某妻子的身份证，由潘某具体操作，于2011年3月在江苏省南京市六合区注册成立了南京B企业。2011年7月至12月期间，在无真实业务的情况下，南京B企业为上海A公司开具服务费、咨询费发票19张，票面金额共计人民币（以下币种相同）870万元，均被上海A公司用于冲抵企业成本。
2.2012年至2013年，在上海A公司与杭州C公司无真实劳务业务的情况下，被告人黄某安排该公司会计任某联系杭州C公司业务人员，让杭州C公司以上海A公司的上海某国际某妇幼保健院项目、上海某大学医学院附属某医学中心等项目提供劳务的名义，为上海A公司虚开普通建筑业统一发票，并向杭州C公司按开票金额支付1%的开票费（管理费）。其中，上海A公司以上海某国际某妇幼保健院项目劳务分包之名从杭州C公司虚开金额为150万元的劳务发票，并将发票在该项目入账，用于冲抵企业成本；以某医学中心项目劳务分包之名从杭州C公司虚开金额为1006633元的劳务发票，并将发票在该项目入账，用于冲抵企业成本。
2018年7月16日，被告人黄某被公安机关抓获归案。
二审期间，黄某主动退出偷逃税款及部分滞纳金320万元。
二、一审判决
上海A公司虚开发票，情节特别严重，被告人黄某作为该单位的法定代表人，决定并实施上述犯罪行为，应承担单位犯罪中直接负责的主管人员责任，其行为构成虚开发票罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第三十条、第三十一条、第五十二条之规定，以虚开发票罪判处被告人黄某有期徒刑二年一个月，罚金人民币八十万元。
三、辩护意见
1.上诉人黄某提出，其认罪认罚，愿意补缴税款，希望二审对其从宽处罚。
2.其辩护人提出：
（1）上海A公司虚开发票的行为不属于情节特别严重；
（2）黄某本人主观恶性较小，且愿意认罪认罚，补缴税款，建议对其适用缓刑。
四、检察院意见
江苏省南京市人民检察院提出，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法、量刑适当。二审期间，上诉人黄某愿意认罪认罚，愿意补缴税款，如果能够挽回国家的损失，请二审法院结合实际的挽回税款的情况，可以对其量刑做综合的考虑。
五、裁判结果
本院认为，上海A公司虚开发票，情节特别严重，上诉人（原审被告人）黄某作为该单位的法定代表人，决定并实施上述犯罪行为，应承担单位犯罪中直接负责的主管人员责任，其行为构成虚开发票罪。关于上诉人黄某的辩护人提出上海A公司虚开发票的行为不属于情节特别严重，建议二审改判缓刑的相关意见，经查，上海A公司虚开发票达1100余万元，应认定为情节特别严重，该意见不能成立，本院不予采纳。鉴于二审期间，黄某如实供述犯罪事实，认罪悔罪，且主动退出违法所得的偷逃税款及部分滞纳金等共计320万元，有较好的悔罪表现，本院依法决定对其适用缓刑。相关意见成立，本院予以采纳。江苏省南京市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，鉴于二审期间出现有关量刑的新证据，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第三十条、第三十一条、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市六合区人民法院（2019）苏0116刑初282号刑事判决。
二、上诉人黄某犯虚开发票罪，判决有期徒刑二年一个月，缓刑三年，并处罚金人民币八十万元。
六、实务体会
根据《刑法》第二百零五条之一的规定，虚开发票罪有两个量刑档次：一是情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；二是情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
但对于虚开发票罪“情节特别严重”的标准，尚没有司法解释予以明确。那么，“情节特别严重”的标准如何确定呢？各地法院在审理虚开发票罪案件时，对于情节特别严重的标准在适用标准上都存在差异，大致可以分为以下几种情形：
一是参照虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准来确定。例如：新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院审理的王某、苏某虚开发票案，该院认为：“由于虚开增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款发票与虚开发票罪是在同一条中规定的，故在新的司法解释出台前，虚开发票罪‘情节严重’和‘情节特别严重’的认定标准可按照虚开增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款发票的标准进行折算并参照执行。”
二是以超过立案追诉标准的一定倍数确定情节特别严重。例如：茂名市茂南区人民法院审理的林某某虚开发票案，该院认为：“根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》，虚开刑法第二百零五条规定以外的其他发票，虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的，应予立案追诉。本案中，被告人林某某虚开发票的数量和金额已达追诉标准的10倍以上，应当认定为‘情节特别严重’，因此，该辩护意见理由不成立，本院不予采纳。”
三是因没有司法解释明确规定，不认定为情节特别严重。例如：长沙市岳麓区人民法院审理的王某虚开发票罪案，该院认为：“鉴于现行法律、司法解释未明确‘情节特别严重’的具体标准，故对辩护人提出被告人王某的行为不属于情节特别严重的辩护意见，本院予以采纳。”
本案中，上海A公司虚开发票达1100余万元，无论是参照虚开增值税专用发票罪的量刑标准来执行，还是以虚开发票罪立案追诉标准的10倍来确定，1100余万元都达到了“情节特别严重”的标准，应适用“二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑档次。但是，因没有司法解释明确具体的标准，从而不认定为“情节特别严重”的案例也普遍存在。
因此，需要尽快出台司法解释明确具体的标准，避免各地在适用标准上不一致。
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