用人单位因某些原因,要求本单位劳动者与第三方劳务派遣公司签订劳动合同,再由劳务派遣公司以派遣方式将劳动者派遣至原用人单位继续工作,劳动者的工作岗位、工作地点甚至福利待遇均未发生任何变化。
此时,劳动者该如何应对?
实务中,因用人单位的性质不同,要求劳动者转劳务派遣的出发点和动机不同,会导致不同的结果。
可分两种情况:
情况一:用人单位是政府单位或事业单位等,基于政府政策要求而不得不安排原来的劳动合同工转为劳务派遣工。
面对此种情况,劳动者可有如下选择:
选择一:服从安排,与单位指定的劳务派遣公司签订劳动合同,再以派遣工名义在原单位、原岗位继续工作。
此时,劳动者在原单位和劳务派遣公司的工作年限要连续计算。
法律依据为:《劳动合同法实施条例》第10条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第46条
选择二:拒绝被转为劳务派遣工,但不再去单位上班。
此种情况下,如用人单位曾提出诸如“不配合签订劳务派遣劳动合同就待岗、就不要来上班”之类的意思表示,通常应视为用人单位提出解除劳动合同的意向,劳动者不再去单位上班,则视为同意解除劳动关系,此种情况下可要求原单位支付经济补偿。
当然,不建议劳动者采用这种消极对抗的方式解决问题。如果用人单位仅仅是通知让员工与劳务派遣公司签订劳动合同,并未明确表示“如不配合就不用来上班”,则某种程度上,劳动者直接不去上班的行为可被认定为旷工,如用人单位以劳动者旷工为由解除劳动合同,很可能无需支付任何经济补偿或者赔偿。
选择三:拒绝被转为劳务派遣工,仍继续在原岗位上班。
此时,用人单位可以依据《劳动合同法》第40条第3项,以订立劳动合同时所依据的客观情况发生变化造成原劳动合同无法继续履行、经双方协商无法就变更劳动合同达成一致为由主动解除劳动合同,仅需支付经济补偿(如未提前三十天通知,还需支付1个月工资的代通知金)
选择四:拒绝被转为劳务派遣工,仍继续在原岗位上班,但用人单位则采取诸如安排待岗、取消打卡权限、门禁权限等方式“逼迫”员工配合签订,但又不明确表示辞退劳动者
此时,劳动者可依据《劳动合同法》第38条第1款第1项,以单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由通知单位解除劳动合同并有权主张经济补偿。
当然,一些地方的裁判观点认为,此时用人单位采取的诸如停发工资、取消打卡权限等行为可以视为实质上解除了劳动关系,即便劳动者未主动提出被迫离职,也可支持经济补偿。
情况二:除情况一中的其他用人单位,基于自身经营需要而作出将部分自有员工转为劳务派遣工的决定。
面对此种情况,劳动者同样有四种选择:
选择一:服从安排,与单位指定的劳务派遣公司签订劳动合同,再以派遣工名义在原单位、原岗位继续工作。
此时,劳动者在原单位和劳务派遣公司的工作年限要连续计算。
当然,在江苏地区,会进一步审查原单位在安排劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同并继续在原岗位上班时,是否向劳动者支付了经济补偿。同时,还要审查劳动者的工作岗位是否符合劳务派遣“临时性、辅助性、替代性”的特点,如果未支付经济补偿或不符合“三性岗位要求”,则会认定原单位的做法属于逆向派遣,此时劳务派遣关系无效,劳动关系仍然存在劳动者与原用人单位之间。
选择二:拒绝被转为劳务派遣工,但不再去单位上班。
此种情况下,如用人单位曾提出诸如“不配合签订劳务派遣劳动合同就待岗、就不要来上班”之类的意思表示,通常应视为用人单位提出解除劳动合同的意向,劳动者不再去单位上班,则视为同意解除劳动关系,此种情况下可要求原单位支付经济补偿。
当然,不建议劳动者采用这种消极对抗的方式解决问题。如果用人单位仅仅是通知让员工与劳务派遣公司签订劳动合同,并未明确表示“如不配合就不用来上班”,则某种程度上,劳动者直接不去上班的行为可被认定为旷工,如用人单位以劳动者旷工为由解除劳动合同,很可能无需支付任何经济补偿或者赔偿。
选择三:拒绝被转为劳务派遣工,仍继续在原岗位上班。
此时,由于安排劳动者“转劳务派遣”仅仅是用人单位基于生产经营需要单方决定,并不符合《劳动合同法》第40条第3项规定的情形,所以,如果用人单位以劳动者不配合转劳务派遣为由直接单方解除劳动合同的,构成违法解除,应支付违法解除劳动合同的赔偿金。如劳动者要求继续履行劳动合同的,除特殊情况外,应继续履行。
选择四:拒绝被转为劳务派遣工,仍继续在原岗位上班,但用人单位则采取诸如安排待岗、取消打卡权限、门禁权限等方式“逼迫”员工配合签订,但又不明确表示辞退劳动者
此时,劳动者可依据《劳动合同法》第38条第1款第1项,以单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由通知单位解除劳动合同并有权主张经济补偿。