《民法典》解读273：业主的共有权（2）

《中华人民共和国民法典》第二编物权，第二分编所有权，第六章业主的建筑物区分所有权，第二百七十三条：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利为由不履行义务”。“业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让”。

本条是关于业主对其共有部分享有的权利和承担的义务的规定。

（续1）

本条作为规范建筑物区分所有权共有部分的一般规范，与建筑物区分所有权一章的特殊规范之间是一般与特殊的关系。当然，通常所言的一般条款，多指诚实信用、公序良俗、权利不得滥用等条款。然而，在建筑物区分所有权一章中，时常因为特殊条款的文义过于含糊（如《民法典》第二百七十六条、第二百八十二条、第二百八十三条），或者未规定具体构成要件（《民法典》第二百八十六条第一款、第二百八十七条)，或者采取了非法律术语(《民法典》第二百八十六条第二款)，这些条款在实务中独立适用的可能性不大，而法院往往在此时转而适用自由裁量空间更大的一般条款，如《民法典》第二百七十一条、第二百七十二条、第二百七十三条。

由于建筑物区分所有权一章对于核心概念，如专有部分、共有部分、建筑物区分所有权附属的建设用地使用权的含义均未进行明确界定，而这些术语在国内外的物权法或特别法中并不具有约定俗成的含义。

从条文属性来看，本条应属于强制性规范。然而，何谓强制性规范，学者的分类方法却不相同。有的认为，应根据法条中是否包含民事行为，将《物权法》中的规范分为简单规范与复杂规范。前者多仅包含事件、事实，无需再甄别是否属于强制性规范；后者包含民事行为，需要再判断是否属于强制性规范，即根据合同行为违反的法律规定的性质来进行认定。

这种二分法，是意在围绕《合同法》第五十二条第五项的强制性规范展开的解释论，这种方法实际上属于讨论法定主义的调整方式与法律行为的调整方式。只不过，将法律行为狭义化为了合同。此外，这种简单规范、复杂规范的二分法并未明确分类之后的法律效果。正因如此，在论及《物权法》第七十二条第一款时，还需区分业主实施的是民事行为，还是事实行为，再来确定行为的法律效果是否得依《合同法》第五十二条进行裁量。实际上，《合同法》第五十二条第五项无法直接作为判定合同是否无效的依据，还需要转而结合《合同法解释(二)》第十四条的效力性强制性规定再进一步认定。

也有学者直接提出，以《民法总则(草案)》第一百二十一条第三项(对应《民法典》第一百四十三条第三款)的“不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违背公序良俗”来进行判定，避免了将非效力性规定(管理性规定)作为民事法律行为无效的标准。

这一点，从《民法典》第一百五十三条第一款来看，可兹佐证。也有学者指出，在考虑具体法律是不是强制性规范时首先要做文义解释，以必须、应当、禁止、不得等作为认定的重要标志。就违反强制性规范的合同效力而言，再考虑具体法律规范是否包含了合同无效的法律效果。

只不过，本条之所以应属于强制性规范，未必因为前述学者论述的必然需要结合法律行为的效力制度来进行确定。将法律规范的调整方式进行法律行为和法定主义二分确有其便捷之处，然而，也有明显的不足。有些规范兼具两种调整方式的属性，尤其是义务设定性规范。此时，法律效果的产生并不考虑行为人主观是否追求这种效果，或者是否有主观意志。就本条第一款而言，不论是当事人仅以事实行为不履行共有部分的义务，如不缴纳物业费、维修资金，还是以法律行为的方式约定规避本款的规定，如将车位转让给非业主，均会产生无效的法律效果。

可见，物权法上的法定义务并不是纯粹基于合同行为产生的义务，如建筑物区分所有权中建筑物的折旧而产生的维修、保存等义务，以及供暖、供水、供电等管道的铺设、维护，而是基于物自身的存在所产生的物的所有人和占有人必须承担的物权维持义务。它的存在是为了维持共有物(建筑物及其他共有部分)事实上的圆满状态及正常效用。不同于一般所有权人的权利与义务，可以独立放弃，专有权的利益享有和相应作为共有人的义务承担之间有着密不可分的结合关系。任何一个专有权人不履行共有部分的义务，都可能损害共有部分的整体利益。

本条第一款第二句的共有权的权利、义务的对等性体现在对共有物整体效益所负担的义务，而非共有权人自己对自己的，或对相对人的权利和义务。因此，共有权人所负的是一种基于按份共有的共有物维护和保存的法定义务。这不是一种基于合同产生的对待给付义务，更不是以共有权的享有为对价的得任意处置的一般的所有权人的义务或按份共有人的义务。违反这种义务属于违反物权法定的一般原则，属于强制无效，而不适用是否属于合同行为的法定主义、法律行为主义的调整模式。这种二分的调整模式本身便是一种债权行为中心化的规范分类模式，并未很好地考虑物权法上权利、义务的特点，更没有考虑到很多与绝对权相关的规范并不适用要么法定、要么法律行为的债的关系的调整模式。

本条除了规定共有权的客体范围、共有权人的一般性义务之外，还规定了专有部分和共有部分的关系。如上所言地只看到前一种内容，或者是仅强调后一种内容的，皆难谓全面地解释本条的立法宗旨。

“区分所有建筑物及附属物之共同部分，实即为专有部分以外之建筑物其他部分。”共有部分是建筑物区分所有的核心问题，建筑物区分所有权人对共有部分的所有权称为共有所有权，为表述方便，有时也称共有权。理论界对建筑物区分所有权中共有权的法律性质的理解存在很大的争议，有观点认为全部是共同共有性质，有的认为是按份共有性质，有的认为应当按建筑物不同类型来决定是共同共有还是按份共有，还有的观点认为需要根据具体使用情况来确定共有部分的性质，即如果共有使用的财产不能具体将哪一部分的财产确定为他人使用，也不能按照一定的份额确定使用范围的，该财产为共同共有性质，不一而足。

（一）共有部分的范围

共有部分构成了建筑物区分所有权人共同生活所必不可少的物理基础和环境条件，是联结专有权的纽带和桥梁，更是产生权利冲突的温床和场所。对共有部分含义和范围的限定是理解本条中两款规定的核心。

由于不同国家、地区的不动产登记公信力制度的差异，建筑物区分所有权中共有部分与专有部分的关系、与土地使用权的关系也呈现多样的特性。前已述及，本条对共有部分范围界定过于笼统(“专有部分之外”的为共有部分)，并未吸收司法解释对共有部分的具体界定。为更好地释明共有部分的范围及其确定理由，不妨先分析与我国建筑物区分所有权立法更为接近的日本及我国台湾地区的规定，再以之为参照阐述我国现行规定及案例的立场。

(1)日本与我国台湾地区对共有部分的规定

这两个立法例虽然学说中皆承认法定共有与约定共有、全体共有与一部共有的区别，但是在立法上的做法并不相同。

1.日本

虽然日本《有关建筑物区分所有等之法律》对区分所有权的概念界定采用了最狭义的做法，即区分所有权仅指专有权，但实际上仍同时承认共有部分归全体区分所有人共有。在立法上使用了全体共有和一部共有的术语，并对规约共有做出了规定。进言之，该法既从立法上将共用部分分为法定共用部分和规约共用部分，采取了排除加列举的方式来界定法定共用部分，又通过概括方式来指称规约共用部分。

依法条来看，法定共用部分主要包括构造上供区分所有人全体或一部共用的、专有部分以外的建筑物部分，不属于专有部分的建筑物附属物；规约共用部分主要是根据管理规约被约定为共用部分的第一条规定的建筑物部分与附属建筑物。一部共有显然仅供一部分区分所有人共用的共用部分(也称一部共用部分)，由该等区分所有人管理(第三条后半句)。一部共有主要涉及共有部分性质认定，及相应管理费用的分摊，以及管理规约的设定、变更、废止可能影响一部分区分所有权人权利时的否决权行使问题。后一项保护一部分区分所有权人对管理规约变更时否决权的规定，我国《民法典》中对此尚无规定，《民法典》第二百七十九条仅有对于住改商时部分业主一致同意的规定。

由于共有部分所对应的份额不能单独转让，因此日本对法定共有部分也不进行登记，依靠专有部分的登记和管理规约的约定来判断共有部分的归属。对于约定共有部分而言，其是将可作为专有权客体的建筑物部分和附属设施，通过管理规约定为规约共有部分，并规定了登记对抗效力，使其能够进行分别登记。这在很大程度上避免了因为共有和专有缺乏统一的划分依据而导致的纠纷。

在我国，共用部分同样不进行不动产登记，但缺少在管理规约中的约定。有些地区建筑物的底层为架空层，这部分因为缺乏登记常会发生被物业公司私自利用的现象。虽然法院将其认定为建筑物的附属设施，但其位于地下，不同于地上部分那些能够作为共有权部分客体的结构上显而易见的附属设施，如电梯、走廊等，依然难以直接被认定为共有部分。

可见，由于建筑设计理念的不同，会导致对建筑物的附属物范围的差别，以及由此引起的性质认定上的差异。架空层从结构上来看难以全然断定其有便利公共安全或公共使用的性质。在处理此类功能上难以明显辨别属于公共利用属性的建筑物的附属设施时，不妨将其参照地下车库而变成通过管理规约约定的共用部分，这样将减少因缺少明确法律适用依据而导致的法院裁判的不一致。

在土地使用权的归属问题上，日本建筑物区分所有权法呈现出与我国完全不同的面貌。《有关建筑物区分所有等之法律》第二条第五款规定的建筑物的基地，指建筑物所坐落的土地以及依第五条第一款规定被当成建筑物基地的土地。据此，可将建筑物的庭院、道路、停车场、附属建筑物的地基等具有利用性质的土地，依管理规约的约定作为建筑物的基地。这样一来，就使基地具有了广义属性，其和共用部分一样，具有了与专有部分的一体性。

由此，基地有两种占地形态：专有部分建筑物所在的土地，其上的建筑用地权利称为基地利用权(第二条第六款)，依管理规约被当成建筑物基地的土地(第五条第一项)。前者为法定占地，后者为与建筑物及法定占地一体管理而管理、使用的庭院、通道、停车场、广场等，是规约规定的建筑占地。可见，建筑物之外的土地利用权并不当然地归全体区分所有权人共有。这种做法较好地处理了规约占地部分对应的土地使用权在共有方面的确权问题。

在登记方面，由于日本采取了以专有部分为核心，共有部分的份额和基地利用权合在一起的区分所有权理念，土地使用权作为专有部分的登记事项，在土地登记簿上表示为“权利的表示”。此种规定与我国《民法典》第二百七十四条，将建筑区划内的道路、绿地，其他附属性建筑物均规定为业主共有(属于市政所有和个人绿地除外)，但并不进行登记在立法模式上具有显著不同。第二百七十四条虽然试图以法定的方式一体化地解决建筑物之外的共有部分(包括建设用地使用权、附属性建筑物)的归属问题，进一步界定本条第一款未予明确的“专有部分以外的部分”的范围，但因为没有如日本法一般将共有部分的确定与建设用地使用权相联系，使得第二百七十四条在实践中对共有部分确权的作用甚微。

2.我国台湾地区

从台湾地区相关规定上来看，我国台湾地区“公寓大厦管理条例”所称的建筑物区分所有权既包括专有部分的专有权，也包括共有部分的共有权(第三条第二款)。与日本不同的是，该条例仅规定了共用部分和约定部分，没有规定一部共有部分。为便于区分，将前者称作法定共用部分，此部分的范围与日本法和本条规定方式都不相同。

依据“公寓大厦管理条例”第三条第四款，共用部分是指公寓大厦专有部分以外之其他部分及不属于专有之附属建筑物，而供共同使用者。我国台湾地区民事基本规定的共有部分是指区分所有建筑物专有部分以外之其他部分及不属专有部分之附属物。而在共有部分的权属上，我国台湾地区民事基本规定极为罕见地采用了推定共有的做法，区分建筑物及其附属物之共同部分，推定为各所有人之共有。

很显然，“公寓大厦管理条例”将附属建筑物也一并规定为法定共有部分。按照特别法优于一般法的原则，上述条例不仅把“推定”改为规定，更扩大了共用部分的范围。条例第三条第四款已将不属专有的附属建筑物列为法定共用部分，故不需再如日本法通过约定共有的方式来解决附属建筑物的共有问题。据此，法定共用部分包括：建筑物内共同使用的专有部分以外的其他部分，建筑物的附属物的共同部分（推定共有），不属专有而共同使用的附属建筑物。

有学者也采用了法定共有部分和约定共有部分的分类，但其将共有部分概括为专有部分以外的其他部分(如电梯、走廊、屋顶、地下室)与不属专有之附属建筑物，后者又可分为建筑物之附属物(如排水设备、给水设备、空调设备、防火设备、各种配管线等)及建筑物之附属设备(如天井、水塔、消防设备、游泳池、停车场、建筑物外之照明设备等)。

显然，这种对共有部分的范围界定，混用了台湾地区民事基本规定中的“附属物”和“公寓大厦管理条例”的“附属建筑物”的概念，将游泳池、停车场等附属建筑物或建筑物之外的庭院、其他土地与建筑物之外的照明设备、建筑物的附属物等量齐观。其采纳了“公寓大厦管理条例”第七条对法定共有部分范围的规定：公寓大厦本身所占之地面；连通数个专有部分之走廊或楼梯，及其通往室外之通路或门厅，社区内各巷道、防火巷弄；公寓大厦基础、主要梁柱、承重墙壁、楼地板及屋顶之构造；约定专用有违法令使用限制之规定者；其他有固定使用方法，并属区分所有权人生活利用上不可或缺之共用部分。

可见，条例中的法定共有部分，包括了土地使用权，如公寓大厦的地面、基础，社区内的道路、防火巷弄等。

在其看来，约定共用部分依照“公寓大厦管理条例”第三条第六款，指公寓大厦专有部分经约定供共同使用者。约定的方式可依据规约或区分所有权人会议的决议，如将应属专有部分的建筑物部分作为传达室、会客厅、交谊厅等。

(2)我国对共有部分的规范及其问题

由上可见，日本法通过法律拟制的方式，解决了建筑物之外的建筑区划内土地的共有问题，将庭院、通路或其他土地依规约的约定当成建筑物的基地。此部分约定共有部分应也具有登记对抗效力。与日本将附属建筑物规定为约定共有部分不同，我国台湾地区则将附属建筑物、土地使用权及道路等均不得约定专有的部分直接规定为共有部分，并通过在土地登记簿中另行登记的方式，将共有部分进行单独编号和登记。

我国的建筑物区分所有权立法在共有部分的定义上更接近我国台湾地区的做法，但在范围确定上则含混不清，而且未能通过不动产登记制度，对共有部分进行登记，如此才造成了实践中大量与共有部分有关的法律纠纷。

《物权法》第七十二条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”第三条在界定共有部分方面存在缺陷，但遗憾的是，《民法典》第二百七十三条、第二百七十四条仍未对《物权法》第七十二条的内容做出实质修改。在现有的法律制度之下，如何适用本条来界定共有部分值得深思。

《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”第三条：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等”。“建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外”。

此第三条参酌《公用住宅售后维修养护管理暂行办法》第三条，对共有部分采用了排除加列举的方法进行规定。然而，考究最高人民法院的看法，其始终不是以前述日本法或我国台湾地区上管理规约或不动产登记，或如美国法对契据的登记，来界定共有部分，而是完全将共有部分建立在推定的基础之上。

最高人民法院将共有部分分为三类：(1)法定共有部分。法律、行政法规明确规定属于业主共有的部分，体现为《物权法》第七十三条(对应《民法典》第二百七十四条)规定的共用部分。(2)天然共有部分。法律没有规定，合同也没有约定，一般也不具备登记条件，从属性上天然属于共有的部分。对天然共有部分进行了列举：建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等共同通行部分，消防、公共照明灯附属设施、设备，避难层、设备或者设备间等结构部分。(3)约定共有部分。除法定共有部分、天然共有部分外，其余的属于约定共有部分。依据第二项，“其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等”。

上述分类存在如下问题：

首先，对共有部分的判定标准自相矛盾。一方面，它指出，共有部分的实质有二：一是不属于专有部分，二是不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。依照该司法解释，这个标准仅是对约定共有部分的定义，并不适用于法定和天然共有部分。

其次，所谓的天然共有部分和法定共有部分，从建筑规划的角度而言，并没有性质上的实质差异，因此，以性质上天然属于共有的部分为依据实在不足以作为一种判定建筑物内部共有部分的标准。比如，地下室究竟是法定共有部分，还是天然共有部分，据此就难以区分。

最后，对于天然共有部分和约定共有部分的定义上，采用了循环逻辑、交叉排除的做法，实际上无法根据天然共有或约定共有的任何之一来确定彼此的范围。约定共有部分的含义，并不是如日本法上或我国台湾地区规定的，由区分所有权人通过规约的方式来将专有部分约定为共有部分，或者约定共有部分的土地利用权。相反，约定共有部分的范围建立在对法定共有和天然共有的排除之上，而天然共有则需要排除法定和合同约定的共有，如此一来，除了法定共有部分，无法通过立法的方式确定天然共有或约定共有的范围。而依据《民法典》第二百七十四条所谓的法定共有，因为建设用地使用权作为共有部分不进行登记，也存在实际上无法确定的情形，而共有的附属建筑物，在登记上也存在着权利人不清楚的情形。

可见，不论是从《民法典》第二百七十三条、第二百七十四条，或者是《建筑物区分所有权解释》第3条，都无法从法律上准确地界定共有部分的含义和范围。《民法典》的这两条规定失之于过宽，而《建筑物区分所有权解释》第3条第1款第2项的所谓兜底性规定，实则需要先排除法定共有，再逐一排除建筑区划内以约定方式而确定的其他附属建筑物、场所或设施的归属，又失之于不可行。第3条第1款第2项看似有很强的包容性，实则根本无法提供任何确权的判定标准，对国有土地上不动产登记初始相关的依据，①皆未提及。第3条第2款②尽管将建筑区划内的建设用地使用权规定为业主共有，但是因为共有部分的范围无法依法确定，相应的共有部分的建设用地使用权也难以仅以此条规定进行权属认定，因此，其作为宣誓性规范的作用，远远大于作为法律渊源的法律适用效用。

改变对法定共有部分和约定共有部分的划分标准势在必行。在认定建筑物的共有部分时，不妨借鉴前述日本和我国台湾地区的做法，将法定共有部分定义为“有固定使用方法，区分所有权人生活利用上不可或缺之共用部分”。同时，引入约定共有部分的概念，对于建筑物内的共用会客厅、会议室、娱乐健身室、管理人室，停车场、游泳池、仓库等，准予通过管理规约的方式约定为共有部分，以便利建筑物区分所有权人的生活和安全。进一步完善共有部分的不动产登记制度，不仅现有法律规定的共有部分(如《民法典》第273条、第274条)应进行登记，而且将管理规约作为判定法定共有部分之外的约定共有部分的标准。

对于基地问题，《民法典》第273条、274条和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”第三条第二款规定，均未解决在共有部分的确定之上，是依据建设用地使用权来认定共有部分的所有权，还是相反。

最高人民法院判例中以建设用地使用权的归属来倒推建筑物所有权的做法。即便这一做法能够成立，在《物权法》及《民法典》中均未对建筑区划的总宗地面积与建筑物基地面积分摊的范围作出明确规定。这使得依建设用地使用权倒推基地分摊面积的做法缺少统一标准而难以适用。《深圳经济特区房地产登记条例》对土地使用权初次登记，及房屋的初次登记需要提交的文件均进行了详细列举。如果能够对建筑区划内的建设用地使用权在不动产登记法中规定统一的登记证明文件，将会避免因建设用地使用权属不清而引起的附属建筑物性质认定的诸多纠纷。

(3)我国共有部分相关规定的完善建议

从前面分析来看，《民法典》和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”第三条，均试图通过排除加列举的方式来确定共有部分的范围，这种除外加列举的做法，由于没有从根本上解决建设用地使用权的登记公信力，又缺乏将管理规约作为认定约定共有部分的法律规定，这使得法院在审理时难以依据任何一条来进行确权。这些条文似乎想将建筑物的共有部分、附属设施区分开来加以规定，但正因为在表述上未使用专有部分以外的其他部分、附属物、附属设施、附属建筑物等统一术语，导致法院审理共有部分纠纷时，不能直接适用《物权法》第七十二条、第七十三条进行确权，只好转而援引相关案例对设施或建筑物进行性质认定，这严重地损害了法的安定性。

有学者将屋顶平台、地下室、停车位、防空洞、绿地的登记结果作为判定共有部分的标准，已单独登记为一项不动产物权的，一般认定其为专有权，归特定业主、第三人、开发商或通过商品房预售合同与销售合同约定归全体业主。其认为锅炉房、会所的权属认定应适用《物权法》第三十条及第一百四十二条，在初始登记时归开发商所有，其后依开发商与他人的约定而定。对屋顶平台、地下室、停车位等的认定做法不免有本末倒置之嫌。

鉴于实践中不乏不动产登记被撤销的情形，而且从登记结果尚无法识别登记簿记载的权属，仍需要再分别认定，难以为共有部分的判定提供可行依据。实践中还存在从建设用地使用权倒推共有附属建筑物所有权的情形。物权法的首要作用在于定分止争，故不宜通过推定的方式来确认权属。因此，不能仅通过登记程序法，或是登记结果推定权属的方式来判定共有部分的归属，仍要通过建筑物区分所有的实体法来解决共有部分的范围问题。

考虑到在日本及我国台湾地区，即使进行共有部分的登记，也并不发给所有权证书，而是登记为专有部分的登记事项，或在不动产登记簿中另行编号予以记载，故不应仅以能否取得登记作为共有部分的确权证明。对于锅炉房、会所而言，应首先判定其是否是业主行使共有权必不可少的生活配套设施，并结合初始登记时提交的各种权属证明资料，确定其是属于开发商专有，还是属于应后期转交给业主的共有部分，抑或是属于能够依管理规约及让售、出租合同转让给特定主体所有。这些均有赖相关法律的修改，若任由开发商与受让人自行约定，不免会损害业主的共同生活所需之共同利益。

相比之下，我国台湾地区通过在“公寓大厦管理条例”及“土地登记规则”中规定建筑物初始登记时，共用部分应进行登记，很好地解决了区分所有权实体法和程序法的衔接问题，也使不动产登记簿能成为共用部分的公示依据。

虽然《物权法》第九条和《民法典》第二百零九条、第二百一十四条也采纳了物权变动的登记生效主义，但在建筑物区分所有权的共有部分登记方面，仅笼统地规定“当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料”(《民法典》第二百一十一条),没有规定具体的登记权利的类型和内容，也就无法实现不动产登记簿作为共有部分权属证明的作用。

我国《房屋登记办法》对国有土地上房屋初始登记应提供的材料进行了详细规定，并规定“房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时，应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋一并申请登记，由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载，不颁发房屋权属证书”(第三十一条)。尽管第三十一条并没有对公共场所、公用设施和物业用房进行法律性质的界定，但从其前面的限定来看应属于业主共有的附属建筑物。然而2019年9月16日该办法被废止，这些规定并未为《不动产登记暂行条例》所继受。

《不动产登记暂行条例实施细则》第三十六条规定：“办理房屋所有权首次登记时，申请人应当将建筑区划内依法属于业主共有的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房及其占用范围内的建设用地使用权一并申请登记为业主共有。业主转让房屋所有权的，其对共有部分享有的权利依法一并转让。”这一部委规章是目前唯一对共有部分的范围进行明确界定，并把上述共有部分占用范围内的建设用地一并规定为业主共有的规范性文件。

然而，《不动产登记暂行条例实施细则》作为一个不动产登记的程序性规范，根本不具有对不动产进行确权的法律效力。《民法典》第一百一十六条规定的物权法定原则中的法律并不包括部门规章。尽管这一条文对房屋初始登记时的共有部分范围、共有部分与建设用地使用权的关系进行了规定，它仍然未对列举的共有部分进行界定，尤其是实践中争议颇大的车位、车库、人防工程、露台、屋顶等是否应登记为共有部分做出规定。

依据物权法定原则，建筑物区分所有权的内容应依法确定，目前不论是依据《民法典》中“不动产登记”或“业主的建筑物区分所有权”一节的相关条文，还是依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”，都难以寻得根据《不动产登记暂行条例实施细则》第三十六条的建筑物所有权共有部分登记具有公信力的规定，这就造成了权属登记环节的实体权利与程序权利结合上的重要缺失。虽然该条款在认定共有部分方面的实用意义极其有限，但它仍然为将来制定建筑物区分所有权单行法指明了共有部分登记的方向。

为解决上述程序法与实体法无法衔接，司法解释对建设用地归业主共有的规定效力层级过低的问题，未来在制定建筑物区分所有权单行法或司法解释时，应从实体法和程序法两个方面加以改进。

我国司法实践中对建筑区分所有权纠纷，未明确应采用房随地走或地随房走的原则。鉴于建筑区划内的房、地问题并不是单体建筑或是仅有一个权利人的情况，共有部分权属的确定应遵循管理规约优先并兼顾法律规定的原则，因此，不宜再采取前述常规房地关系原则，而应改采国际通行的附属建筑物、建设用地使用权分别确权并登记的做法。

具体而言，应在单行法中对法定共有部分和约定共有部分作出明确规定。借鉴我国台湾地区“公寓大厦管理条例”第四条的规定(公寓大厦专有部分以外之其他部分，及不属专有之附属建筑物)来定义共有部分，使用“附属建筑物”一词，而不再使用《民法典》第二百七十四条中的“公共场所、公用设施和物业服务用房”等含义不明确的表述。

由此，附属建筑物概括了专有部分之外，其他从属性的、业主共同生活必不可少的建筑物，以避免实践中建筑物专有部分以外的其他共有部分，如屋顶、架空层、地下室等，及附属建筑物以外的其他用房，如会所、开发商自建的商业用房等的认定缺乏法律依据。

此外，明确规定约定共有部分，业主将能作为专有部分客体的部分，如建筑物部分或附属建筑物通过管理规约约定为共有部分。约定共有部分在登记后取得物权效力。因此，应明确规定建筑区划内的建设用地使用权归业主所有的原则性规定，作为判定建设用地使用权的准则。在依法满足业主需要后(《民法典》第二百七十六条)，允许通过约定专用权的方式，或设定专有权的方式，在业主共有的建设用地使用权上设定专有使用权或专有所有权，如专用车库和车位、专有车库和车位。

从程序法来看，应使建筑区划内业主共有的建设用地使用权具备登记能力，能在不动产登记簿中作为共有部分进行登记。目前常见的由建设用地使用权引起的地面专有所有权或使用权纠纷，将不至于在权属不清时一律推定归开发商所有。对法定共有部分、约定共有部分的登记方法和登记资料也应在程序法中进行统一规定。

（未完待续）