“跑分”行为的法律适用

随着网络支付结算的快速发展,第三方、第四方支付等已成为现代生产、生活的必要工具。2022年第一季度银行共处理网上支付业务235.70亿笔,金额585.16万亿元,同比分别增长4.60%和5.72%;移动支付业务346.53亿笔,金额131.58万亿元,同比分别增长6.24%和1.11%;非银行支付机构处理网络支付业务132313.28亿笔,同比增长4.85%,金额84.41万亿元,同比下降2.38%「1」。与此同时,“跑分”作为重要的网络黑灰产,借助网络新技术手段,为信息网络犯罪特别是网络赌博、电信网络诈骗等违法犯罪活动提供资金支付,严重破坏网络安全与资金安全,成为重点打击对象。

一、“跑分”的运作模式

“跑分”是一系列行为的统称,实践中也叫“跑分平台”,是指行为人以通过银行通道以及第三方、第四方支付平台等手段,非法提供支付结算业务。“跑分”往往是电信网络诈骗、网络及境外赌博等犯罪团伙套取、漂白违法犯罪资金的“通道”。

实践中,“跑分”方式多种多样,特别是虚拟货币的加入,让“跑分”更具隐蔽性。比如泰达币(USDT)号称严格按“美元本位”发行,每发出一个USDT,都会有1美元存在银行账户,稳定币也因此得名。自出现以来,USDT交易额长期处于全球逾千种数字加密货币交易量的前列,并逐渐取代比特币成为洗钱的主要渠道。有的“码农”接单后用赌客充值的资金去购买USDT,将USDT全部汇集到一个资金池后,再从资金池转出,用于购买“跑分平台”的积分,这样赌资经混同后完成了“洗白”。常见的跑分方式还有利用网络话费充值、游戏充值等方式,如赌博网站承诺只收50元但可以通过充值话费支付100元给“跑分平台”,在赌客需要“上分”时,赌博网站将充值100元话费的链接给赌客,赌客完成充值后,“跑分平台”通过“码农”或一些不法电商将话费层层转包,以95元将该100元话费出售给真实需要充值话费的客户,之后通过“跑分平台”支付给赌博网站50元,以此完成“跑分”全过程。

办案实践中,应注意穿透式地看待资金流转行为,对通过虚拟货币或类似话费充值等进行资金“洗白”的,需要司法人员从资金流转方式与资金性质转变等多方面分析其特点,准确定性。

二、“跑分平台”可能涉及的罪名

“跑分平台”又称非法“第四方支付平台”,是指专门为网络非法支付结算而搭建的群组、网站或App根据上家非法支付结算需求,通过众包方式向下家租用资金账户分流,以实现非法支付结算资金的目的。“跑分平台”涉及的资金非常复杂,最初以网络赌博资金为主,之后发展为混杂了电信网络诈骗、毒品等犯罪资金。最新的办案实践显示,一些外贸商户尤其是很多家庭作坊类的小商户由于自身没有进出口资质,也会通过“地下钱庄”“跑分平台”等作为收汇途径「2」。因此,设立“跑分平台”行为人可能涉及以下罪名。

(一)非法经营罪

如林某甲等非法经营案「3」:林某甲以杭州某智能科技有限公司名义,在未获得支付结算业务资质的情况下,伙同林某乙、张某等人,以支付宝、微信等第三方支付平台为接口,自建非法“第四方支付”系统。林某甲等人通过向他人收买、要求本公司员工注册等方式收集大量无实际经营业务的空壳公司资料(包括工商资料、对公银行账户、法人资料等),利用上述资料在支付宝、微信等第三方支付平台注册数百个公司支付宝、微信等账户,再将上述账户绑定在其自建的支付平台上,实现资金的非法支付结算。上述非法“第四方支付”系统与境外赌博网站联通,协助资金支付转移。赌客在赌博网站点击充值后,赌博网站即向该系统发送指令,系统随机调用已接通的空壳公司支付宝、微信等账户,与赌客间生成一笔虚假商业交易(如购买电子书等),并给赌客发送收款码。赌客扫描收款码支付赌博资金,资金直接进入空壳公司支付宝、微信等账户,再转移到空壳公司的对公银行账户,经过层层转账后,最终转入赌博平台实际控制的账户。林某甲等人以上述方法为境外赌博网站等非法提供资金支付结算服务,结算金额共计人民币46亿余元。被告人林某甲等人违反国家金融管理制度,进行非法支付结算,构成非法经营罪。法院以非法经营罪判处被告人林某甲有期徒刑12年6个月,并处没收财产人民币5000万元,对林某乙、张某等其他7名被告人分别判处有期徒刑2年至7年不等,并处罚金人民币5万元至700万元不等。

从本质上看,“跑分平台”首先是“非法从事资金支付结算业务”,属违反金融管理制度,以表面正常的商业交易等并依托第三方支付平台,利用其自身收集或通过平台“会员”的支付账户,进行非法支付结算,本身就具有严重破坏金融管理秩序、威胁金融安全的性质。根据2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第1款中的规定,“使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的”行为,属《刑法》第225条第3项“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的”行为,构成非法经营罪。

(二)上游犯罪的共同犯罪

如赵某等开设赌场案「4」:被告人赵某、王某等人搭建“百分付”平台,为威尼斯人、顺洋、银河等境外赌博平台进行资金结算,并按比例获利。其中赵某负责联系菲律宾赌博平台和找技术人员搭建“百分付”平台,王某负责管理“客服”与“卡商”,被告人黄某伟等“卡商”利用所持有的大量银行卡利用“百分付”等平台完成对玩家赌资的结算。各被告人通过“纸飞机”等聊天软件互相联络,并在与赌博平台工作人员取得联系后,将赌场待支付的赌资通过“卡商”所持有的大量银行卡利用“百分付”等平台完成对玩家赌资的结算。“百分付”平台为境外赌场提供资金结算合计87156笔,结算资金总额合计159950402.66元,参赌人员打款赌资账号合计17248个。法院判决被告人赵某、王某犯开设赌场罪,判处有期徒刑7年,并处罚金人民币500000元;黄某伟等有期徒刑2年10个月至6个月不等,并处罚金110000元至50000元不等。

根据《办理网络赌博犯罪案件意见》的规定,“明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚……(二)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的……”,以及《电诈意见(一)》,“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的……实施上述行为,事前通谋的,以共同犯罪论处”。如“跑分平台”与所支付结算资金的电信网络诈骗、开设赌场等上游犯罪有共同故意,或明知是电信网络诈骗、网络赌博等仍提供支付结算的,可以构成开设赌场罪或诈骗罪的共犯。

(三)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等犯罪

“跑分平台”在实施非法支付结算过程中,知道资金为赌博、诈骗等犯罪所得或犯罪所得的收益,仍提供支付结算的,可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。另外,由于“跑分平台”在支付结算过程中,会实施收购使用他人信用卡,或窃取、收买信用卡信息等行为,可能构成妨害信用卡管理罪或窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。

(四)同时构成的,应从一重处罚

1.想象竞合

想象竞合是指一个行为触犯数个罪名的情况,一般原则是从一重处罚。实践中,行为人设立“跑分平台”有的为诈骗或者赌博提供资金支付结算,有的无论资金来源而提供资金支付结算非法牟利,但无论行为人设立“跑分平台”的目的如何,“跑分平台”提供非法支付结算是一个行为,根据行为人的目的、与上游犯罪的关系可能还同时触犯如诈骗罪、开设赌场罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等,应按想象竞合的处理原则从一重处罚。

林某甲等非法经营案中,侦查机关以林某甲等人涉嫌开设赌场罪移送审查起诉,检察机关经审查后认为林某甲等人的行为同时构成开设赌场罪和非法经营罪,按照想象竞合从一重处断的原则,应当以处罚较重的非法经营罪追究刑事责任。其中,林某甲明知赌博网站仍为其提供非法支付结算,可以认定为开设赌场的共犯,林某甲在共同犯罪为境外赌博网站提供支付结算金额46亿余元,根据《办理网络赌博犯罪案件意见》的规定,帮助收取赌资100万元的为“情节严重”,应以开设赌场罪处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;同时,林某甲提供非法支付结算的行为,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,非法经营数额在2500万元以上的为“情节特别严重”,应以非法经营罪处5年以上有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。本案中林某甲提供非法支付结算金额达46亿余元,最后法院以非法经营罪判处林某甲有期徒刑12年6个月,并处没收财产人民币5000万元,体现罪责刑相适应的原则,即林某甲的行为同时构成开设赌场罪与非法经营罪,最后以从一重处罚原则以非法经营罪对其定罪处罚。

赵某等开设赌场案中,赵某等人设立“跑分平台”的行为与案例一中林某甲的行为相当,只是在非法经营数额上为近1.6亿元,如以非法经营罪认定难以判处10年以上有期徒刑,故根据赵某等人的行为目的系为境外赌博网站提供支付结算,认定赵某等为开设赌场的共犯是正确的。

2.牵连犯

牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为,与目的行为或原因行为分别触犯其他罪名的情况「5」。刑法总则没有明文规定牵连犯的处罚原则,刑法理论一般认为,对牵连犯应从一重处罚或从一重从重处罚。「6」

对“跑分平台”为实施支付结算行为而实施收购使用他人信用卡,或窃取、收买信用卡信息等行为,属为实施非法支付结算的手段行为,其目的行为是为实施非法结算或上游的共同犯罪。因目的行为的非法经营罪、诈骗罪、开设赌场罪的处罚往往重于妨害信用卡管理罪或窃取、收买、非法提供信用卡信息罪,故以非法经营罪等一罪而不数罪并罚。如《办理跨境赌博意见》规定,“为赌博犯罪提供资金、信用卡、资金结算等服务,构成赌博犯罪共犯,同时构成非法经营罪、妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪等罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。

实践中要注意的是,如对行为人实施非法支付结算等行为未能认定其数额的,难以认定行为人构成非法经营罪或上游共同犯罪,但能够查证行为人有实施收购使用他人信用卡,或窃取、收买信用卡信息等行为,则应以妨害信用卡管理罪或窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚。

三、“码农”可能涉及的罪名

“跑分平台”要完成支付结算业务,往往需要大量招募人员以提供支付结算工具如信用卡、第三方支付账号等完成整个非法支付结算过程,被招募的“跑分”行为人即俗称的“码农”。如果把“跑分平台”比作心脏,那么“码农”就是血管,共同支撑着非法支付结算资金的循环。

(一)“码农”参与的行为模式

“码农”是“跑分平台”所招募的会员,为“跑分平台”通过以第三方、第四方支付或信用卡等支付结算方式转移资金。“跑分平台”招募“码农”大多以类似网络传销的形式,介绍人就是“会员”的上级,再发展会员可以赚取相应比例的佣金。“码农”加入跑分平台注册时需要上传本人的支付宝、微信收款二维码,还需要向“跑分平台”充值相应的押金,一般不超过5万元。会员一般是从QQ群、微信群等网络平台招聘的兼职人员。

“码农”在“跑分”中的作用,以为境外赌博网站“跑分”为例:境外赌博网站会将充值信息推给“跑分平台”,一般“跑分平台”采取类似网约车抢单,在平台上发布信息,“码农”可以抢单,抢单金额的上限为“码农”在平台上押金的数额。当会员成功抢单后,赌客将赌资通过二维码等方式转账至“码农”,“码农”再将赌资流转至指定账户,一般来说这个过程会将资金拆分并多级转账,目的是混同资金既可“洗白”又让资金难以追查。虽然理论上网络或者银行资金流转再多也能追踪,但随着一些新型“跑分”方式特别是将资金转为虚拟货币,或转成电话充值、游戏充值等,使“跑分”更为隐蔽难以追查。

(二)“码农”的行为定性

“码农”因其在支付结算中的行为方式、主观明知、资金来源等不同,可能触犯不同的罪名。“码农”可能触犯的罪名有以下几种。

1.上游犯罪的共犯

“码农”一般来说按照“跑分平台”派发的任务参与支付结算,不会与资金的上游犯罪行为有共同故意,但也不排除“码农”固定受雇于某“跑分平台”,主观上明知上游犯罪仍提供支付结算,形成与上游犯罪的片面共犯。如案例二的被告人黄某伟等人,利用所持有的大量银行卡固定为“百分付”平台为境外赌场提供资金结算,根据黄某伟等人利用“纸飞机”等聊天软件互相联络,并结合其供述,法院判决认定黄某伟等人为开设赌场的共犯。

2.非法经营罪

从“跑分”整个资金流转的环节看,“码农”的服务对象是“跑分平台”,而“跑分平台”的行为是非法经营。需要注意以上介绍“码农”的行为模式,其中一个环节即在“跑分平台”上需要押金,虽然实践中“码农”与“跑分平台”之间可能无交流,但“码农”向“跑分平台”支付“押金”的行为,是在完成双方的意思联络,即“跑分平台”默许交付押金的“码农”参与,“码农”交付押金同意为“跑分平台”进行支付结算并收取手续费。就像我们在超市买货,看标价后出门付款,特别是现在还有自助付款方式,整个过程完全可以不与超市有任何交流,但双方完成了整个买卖的合意。因此,本书认为“码农”可以成为“跑分平台”的共犯,构成非法经营罪。只是因为“跑分平台”的服务器大多在境外,且“跑分平台”的实际组织者很难被抓获到案,故在主犯及使用的服务器或跑分App不到案的情况下,认定“码农”为非法经营罪有一定困难。

但总的来看,“码农”与“跑分平台”密不可分,也可以将“码农”看成一个个体,或者说是“跑分平台”行为的延伸,其行为完全符合“使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的”规定,即如果当“码农”进行非法支付结算金额达到500万元,不排除可以非法经营罪认定其行为。

3.掩饰、隐瞒犯罪所得罪

根据之前介绍,“跑分平台”所涉支付结算的资金较为复杂,其中既会有网络赌博还会有电信网络诈骗,而这类资金性质为犯罪所得。其中,涉电信网络诈骗资金是犯罪所得没有疑问。对于网络赌博资金来说,参加网络赌博者在赌博网站扫码“上分”,即可获得相应筹码,虽然该资金未到网络赌博网站的最终账户,但赌客已将赌资支付到赌博网站指定的账户,赌博网站获得赌资并支付筹码给网络赌博者,这时候应当将在“跑分”中的资金视为赌博网站的犯罪所得。

因此,只要能证明“码农”支付结算的资金为电信网络诈骗或开设赌场等犯罪所得,并且“码农”具有符合《审理掩饰、隐瞒案件解释》《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《电诈意见(一)》《电诈意见(二)》中关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪可推定的主观明知,除有证据证明确实不知道的,则构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本书归纳常见的以下几种行为:

一是通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物的,即“码农”通过POS机等方式进行支付结算。

二是帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户,或在不同银行账户之间频繁划转的。实践中因“车手”等职业取款人的加入,“码农”参与支付结算过程中也会出现“将巨额现金散存于多个银行账户,或在不同银行账户之间频繁划转的”的情形。

三是多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户,帮助他人转账、套现、取现的。“码农”在“跑分”过程中,大多使用收购的他人信用卡或第三方支付账户,这在实践中属较为常见的掩饰、隐瞒犯罪所得行为。

四是以明显异于市场的价格,通过虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡等转换财物、套现的。根据之前介绍“跑分”的行为模式,“码农”通过虚拟货币、手机充值卡等方式进行“洗白”资金的,亦属掩饰、隐瞒犯罪所得行为。

4.帮助信息网络犯罪活动罪

因“跑分平台”是在网络上进行非法支付结算,故“码农”实际上是为“跑分平台”提供支付结算帮助,并且还是一种主动帮助行为,主观上应当知道其帮助的“跑分平台”系在利用信息网络实施犯罪,符合帮助信息网络犯罪活动罪规定。

有的观点认为,要认定“码农”构成帮助信息网络犯罪活动罪,其所提供支付结算的资金中必须要证明系电信网络诈骗或赌博等。本书认为,这就完全忽略了“码农”所帮助“跑分平台”本身就是在实施网络犯罪的行为,如仅以资金性质而不以整个行为论证“码农”的行为,没有体现“码农”的行为性质。在行为过程中,“码农”通过以押金的方式在平台上跑分,主观上就是明知“跑分平台”在利用信息网络实施非法经营等违法犯罪行为,当“跑分平台”达到非法经营罪的立案追诉标准的情况下,当“码农”支付结算的数额达到20万元的,可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

(三)多名“码农”共同犯罪的认定

这里说的“码农”的共同犯罪指多名“码农”共同“跑分”的情形。实践中主要有:一是多名“码农”居住在一起进行“跑分”,没有明确的组织者,属“松散型”;二是由一人或多人为纠集者,组织他人共同“跑分”,属“组织型”。

1.松散型

松散型多见于几名朋友、老乡等之间,相互没有上下层关系,可能会有提起共同“跑分”的犯意者,也有提供终端设备或住所者,除此之外作用几乎相当。对此,因为各“码农”均明知其行为属犯罪,也知道与其他人一起实施同一种犯罪行为,且共同在一起“跑分”可以起到心理上相互支撑以及相互掩护的作用,应当认定为共同犯罪。但是这类共同犯罪毕竟组织性较弱,危害性较轻,对各“码农”的数额认定,以及定罪量刑上应有区别。本书认为,实践中应注意几种情况:

一是“码农”各自为战,各有各独立“跑分”的账号密码,只是为了共同居住生活方便而聚合在一起。对此,各行为人只控制自己“跑分”的数额,对其他人的“跑分”没有影响,各行为人应按各自的“跑分”数额负责,但在量刑上应略重于单独犯罪,以体现罪责刑相一致。

二是有明确的行为人提议共同聚合在一起“跑分”,但在具体实施“跑分”过程中仍各自为战,该行为人不起指挥作用,也不控制其他人的“跑分”行为的情形。本书认为,行为人虽有首先提出共同聚合这一犯意,但实际上未起到组织、管理他人行为的作用,仍不宜按全部犯罪处罚,但在处罚上应考虑其提出犯意这一因素。

三是多名“码农”共同使用若干账号密码,或已无法分清哪个账号密码属于哪个“码农”,“码农”之间关联性较强,相互之间在一定程度上可以影响对方的“跑分”资金。对这种情形,虽没有明确的指使者,但“码农”均应对这一混同的“跑分”数额共同负责,如同时构成帮助信息网络犯罪活动罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪,择一重罪处罚。

2.组织型

组织型的组织者明确,有的甚至可能成为一个小的“跑分平台”,有的在组织他人“跑分”时因防止被组织者在信用卡收款后不按要求转款,组织者往往还对这些人进行人身控制。因此这种情形,主犯、从犯区分较为明显,在处罚上组织者应按全部行为处罚,一般参与的“码农”可按各自所“跑分”数额处罚。在实践中可注意以下几点:

一是对组织者按其组织的全部犯罪负责,构成非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪的,仍应从一重罪处罚。

二是对组织者以外的“码农”,可能无法分清其具体“跑分”数额及资金性质,此时可以根据收集的电子数据,再结合各行为人的供述,按照参与的时间、违法所得等因素综合认定。

「1」《中国人民银行支付结算司2022年第一季度支付体系运行总体情况》,载中国人民银行网2022年8月2日,http://www.pbc.gov.cn/goutorgjiaoliu/113456/113469/4621677/index.html。

「2」参见《银行卡大量冻结冲击外贸,网传义乌警方公开信:拒绝过度执法、选择性执法》,载百家号2021年4月1日,https://mr.mbd.baidu.com/r/Wmiaqs9CzS?f=cp&u=4c41232f9d15c 5b2。

「3」最高人民检察院:《充分发挥检察职能 推进网络空间治理典型案例》,载微信公众号“最高人民检察院”2021年1月25日,https://mp.weixin.qq.com/s/R0IJyGPurLYOIo1V0ZDMaQ。

「4」参见辽宁省朝阳市中级人民法院刑事裁定书,(2021)辽13刑终473号。

「5」参见张明楷:《刑法学》(第6版),法律出版社2021年版,第651页。

「6」参见张明楷:《刑法学》(第6版),法律出版社2021年版,第652页。

作者：任留存、金嬿、程睿、马飞、陆旭、孙浩

来源：《网络犯罪办案实务指南》

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